CE-20001-23-31-000-2011-00433-01(2170-13)-2014

CONTRATO REALIDAD - Instructor Servicio Nacional de Aprendizaje SENA / INSTRUCTOR - Debe cumplir un horario determinado y su labor es supervisada por los jefes coordinadores / SUBORDINACION - Cumplimiento de horario / RELACION LABORAL - Elementos / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO - Ejercicio de la función por más de cinco años consecutivos / INSTRUCTOR - Labor contratada no era temporal sino permanente Las probanzas coinciden en el hecho de que la actora prestaba sus servicios al SENA desde 2005, ejerciendo funciones de Instructor docente de Ingles, lo cual demuestra al romper una atadura con la entidad, consistente en el ejercicio de la función por más de 5 años consecutivos, demostrando que la labor para la cual fue contratado no era temporal sino permanente, satisfaciendo las necesidades propias del giro ordinario de la entidad. En efecto, basta con observar que estaba obligada a cumplir las funciones propias de un funcionario de planta al reportar el registro de asistencia de sus alumnos de inglés, el contenido desarrollado en el respectivo horario, así como el material utilizado para el desarrollo de la clase. En estas condiciones, para la Sala es preciso señalar que la modalidad de contrataciones sucesivas durante más de 5 años empleada por el SENA, se convierte en una práctica contraria a las disposiciones consagradas en la ley de contratación estatal. Dicho sea de paso, la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este. Es del caso anotar que las funciones públicas de carácter permanente son asignadas por la ley a los cargos públicos y sólo las puede

ejercer una persona natural que adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio. Así las cosas, los servicios que prestó la actora de manera personal, subordinada y permanente por más de 5 años y cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios, por lo que se dará aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral consagrado en el artículo 53 superior, con el fin de proteger la situación de la demandante ante la entidad accionada. Por último se dirá que la Sala no puede convalidar la declaratoria de prescripción, como quiera que mediante providencia del 17 de abril de 2008. expediente 2776-2005, actor: José Nelson Sandoval, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, se dejó establecido que en estos casos, donde se demostraba la existencia de una verdadera relación laboral, no operaba el fenómeno de la prescripción, por cuanto la sentencia que así lo reconocía era constitutiva de derecho, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, tampoco daba lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad, por cuanto ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00433-01(2170-13)

Actor: ILSE ENEIDA BARRERA MAESTRE Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso instaurado por ILSE ENEIDA BARRERA MAESTRE contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó la nulidad del Oficio No. 2-2011-001780 de 10 de junio de 2011, por la cual la Directora Regional del Sena le negó el reconocimiento de los derechos salariales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 17 de marzo de 2005 y el 1 de diciembre de 2010. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la prestación personal de los servicios estuvo regida por las normas de los docentes vinculados mediante una relación legal y reglamentaria; que se reconozcan las sumas de dinero representadas por las prestaciones sociales que la entidad reconoce a sus funcionarios de planta; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos fundamento de la demanda, expuso que se desempeñó como instructora docente en el Servicio Nacional de Aprendizaje, desde el 17 de marzo de 2005 hasta el 1° de diciembre de 2010, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, bajo la supervisión directa de los señores Virginia Ojeda,

Juan Manuel Jiménez, Carmen Marlene Quintero Romero, Edilberto Martínez, Bismark Barros, Frank Almenares, Simón Martínez, Nelson Gutiérrez y Cesar Cortés, entre otros. Adujo que durante el término en que desarrolló su labor, cumplió un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 12.00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm, bajo el estricto cumplimiento del reglamento interno y ejerció su función en los mismos términos que los demás empleados de planta. Como disposiciones vulneradas invocó los artículos 53 y 122 de la Constitución Política; 2 de la Ley 50 de 1990; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 84 del Código Contencioso Administrativo y 24 del Código Sustantivo de Trabajo. En el concepto de la violación, expuso que la entidad accionada utilizó la figura de los Contratos de Prestación de Servicios para realizar actividades idénticas a las desempeñadas por el personal de planta, circunstancia que permite inferir el derecho al reconocimiento de sus prestaciones sociales, no a título de indemnización derivada de las relaciones contractuales, sino como un derecho inherente de la relación laboral que comprende el pago del aporte para seguridad social y el cómputo del tiempo para efectos de la pensión de jubilación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2012 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para lo cual ordenó reconocer, a título de indemnización, la suma equivalente a las prestaciones

pagadas por la entidad accionada a quienes desempeñen empleos de características similares a la actividad cumplida por el demandante, tomando como base de liquidación el valor pactado en los respectivos contratos de prestación de servicios. Arribó a la anterior conclusión, luego de verificar que se probó la relación laboral entre el demandante y el SENA por la existencia de la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. En efecto, preciso que se demostró con el material probatorio aportado que la actividad desarrollada como instructora de clases de inglés siempre fue subordinada y supervisada por los Jefes Coordinadores Bismark Barros, Frank Almenarez, Juan Manuel Jiménez y por los Jefes de Centro, Margarita Parado, Nelson Gutiérrez, Simón Martínez y Carmen Marlene Quintero, aunado al cumplimiento de un horario de 8:00 am a 6:00 pm. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado especial del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAinterpone recurso de apelación (fls.442446). Considera que las entidades estatales pueden celebrar en cualquier momento contratos de prestación de servicios, cuando el personal de planta sea insuficiente para realizar las funciones, bien sea por necesidad del servicio o las circunstancias lo exijan y es normal que se exija el cumplimiento de unos requisitos mínimos para su ejecución; por tanto, el obedecimiento de unas reglas de coordinación previamente establecidas y asumidas por el contratista, verifican simplemente su sometimiento a un cronograma establecido por la entidad y a la vigilancia por parte de una interventoría, que de manera alguna representa

subordinación o dependencia. Adicional a lo anterior, preciso que la actora no acreditó el ejercicio de funciones públicas en las condiciones que las cumple cualquier otro servidor, para poder definir la relación laboral y en este caso, el Tribunal se limitó a establecer las características de un contrato de trabajo, olvidando el estudio de la calidad de empleado público. Disiente de la falta de aplicación de la prescripción trienal. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia del Tribunal (fls.480-484 vto). Señaló que la parte actora logró acreditar los elementos propios de la relación laboral, al encontrarse que de acuerdo a las órdenes de prestación de servicio debía desarrollar su programa de inglés de conformidad con los horarios de formación del centro; que se encontraba sometida a la supervisión de los coordinadores del programa y según los testimonios de sus compañeros de trabajo Ricardo José Corrales, Jorge Navarro Becerra y Xiomar Airlen Ramírez Maestre, la labor claramente era subordinada. CONSIDERACIONES En primer lugar debe precisar la Sala, como lo ha dicho la Sección reiteradamente, que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. En el presente asunto se trata de determinar, de acuerdo con los argumentos expuestos por la entidad accionada, como apelante único, si entre la señora Ilse

Eneida Barrera Maestre y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente con la entidad. Sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional en sentencia C154 de 1997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada,

no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Resalta la Sala). Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.) Esta Corporación ha reiterado en fallos como los del 23 de junio del 2006, exps. 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las

prerrogativas de orden prestacional. ........ De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ............. Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. ...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA) Así mismo, se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Al respecto la sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro

Peñaranda, precisó: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). En desarrollo del anterior postulado expuesto por la Sala Plena, la Sección Segunda ha dicho: “… Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor. ... El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación,

que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente. ...” (Sentencia de la Subsección “B”, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 0099-03 “... Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo artículo 53 de la Constitución. Se arriman como pruebas de la subordinación dos declaraciones cuyo análisis pasará a efectuar la Sala. ... Estas declaraciones no resultan concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la accionada y el actor, pues de un lado, no se precisa bajo las órdenes de qué funcionario se encontraba el demandante como quiera que se duda por los declarantes acerca de quién cumplía dicho papel entre los coordinadores, el jefe de personal, la enfermera jefe, etc., como eventuales superiores del mismo; y de otro lado, se indica que el actor respondía a “cualquier persona de cualquier dependencia que lo llamara a mantenimiento”, afirmación que introduce aún mayor duda porque se estaría confundiendo la existencia de una relación de subordinación con la solicitud de que sus servicios hiciera cualquier empleado de la entidad. Esto debilita la tesis sobre la existencia de un vínculo de sujeción del demandante con la entidad...”

... De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no son suficientes los elementos de prueba para configurar en el presente caso la existencia de una relación de tipo laboral por cuanto el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el mismo; en efecto, la actividad consistió en aplicar sus habilidades de manera independiente y autónoma para el servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existiera una relación de sujeción” (sentencia 2161/04, Demandado: Hospital San Martín, Municipio de Astrea, Cesar) Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Obran a folios 19 a 38 (cdno ppal) y 101-104, 210-212, 296 -298 y 303 (cdno dos) algunos de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y la entidad demandada, en los siguientes términos:  Contrato 0064 de 2005: 17 de mayo a 15 de agosto de 2005 o a la fecha de culminación de las horas asignadas.  Contrato 00240 de 2005: 18 de octubre a 30 de diciembre de 2005 o a la fecha de culminación de las horas asignadas.

 Contrato 00444 de 2005: 16 de noviembre a 16 de diciembre de 2005 o a la fecha de culminación de las horas asignadas.  Contrato 0043 de 2006: 31 de enero a 31 de mayo de 2006 o a la fecha de culminación de las horas asignadas.  Contrato 00249 de 2006: 26 de septiembre a 16 de diciembre de 2006 o a la fecha de culminación de las horas asignadas.  Contrato 0057 de 2007: 29 de marzo a 28 de agosto de 2007 o a la fecha de culminación de las horas asignadas.  Contrato de Prestación de Servicios No. 000114 de 19 de junio de 2008. Término seis (6) meses. (fl27).  Contrato de Prestación de Servicios No. 00210 del 20 de octubre de 2008. Término un mes (1) y veintiocho (28) días (fl-23).  Contrato 0091 de 2009: 2 de abril a 30 de noviembre de 2009 o a la fecha de culminación de las horas asignadas.  Contrato de Prestación de Servicios No. 0018 de febrero de 2010. Término diez (10) meses (fl-19). De las fechas previamente transcritas, se encuentra que los contratos de prestación de servicios corresponden a la secuencia y continuidad en la prestación de la labor por un término de 5 años (2005-2010) como instructora docente, para la formación profesional integral en la cátedra de inglés técnico y de inglés básico.

De igual manera, obran múltiples informes de interventoría suscritos ante la Subdirectora Centro de Operación y Mantenimiento por los supervisores del SENA, Mariano Sebastián Ojeda Martínez (fls. 80-92), Hernán Gómez Castilla (190-193), Tatiana Movilla (fl-304), Sandra Patricia Medina Argote (fl-322) en los que reportan las horas contratadas por la actora y cuyo objeto principal era la “prestación de servicios personales como instructor para desarrollar acciones de formación profesional en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero de Valledupar SENA Regional Cesar, impartiendo horas de formación profesional en ambientes virtuales de aprendizaje correspondientes al curso de INGLES..”. Adicionalmente a folios 308 a 310 (cdno 1) obran planillas de registro de inasistencia para el curso ingles básico 1 virtual reportados por la demandante en la cátedra de las clases correspondientes del 26 al 27 de junio de 2008 y del 1 al 31 de julio de 2008 y se señala la lista de los 30 alumnos asistentes. Además los testimonios rendidos por Ricardo José Corrales, Jorge Navarro Becerra y Xiomara Airlen Ramírez Mestre, en calidad de compañeros de trabajo de la actora, dan cuenta que ella, al igual que los demás trabajadores de planta del SENA, les correspondía cumplir un horario determinado y que la labor desarrollada era supervisada por los jefes coordinadores académicos, dentro de los cuales se nombra a los señores Bismark Barros, Frank Almenarez, Juan Manuel Jiménez. Estas probanzas coinciden en el hecho de que la actora prestaba sus servicios al

SENA desde 2005, ejerciendo funciones de Instructor docente de Ingles, lo cual demuestra al romper una atadura con la entidad, consistente en el ejercicio de la función por más de 5 años consecutivos, demostrando que la labor para la cual fue contratado no era temporal sino permanente, satisfaciendo las necesidades propias del giro ordinario de la entidad. En efecto, basta con observar que estaba obligada a cumplir las funciones propias de un funcionario de planta al reportar el registro de asistencia de sus alumnos de inglés, el contenido desarrollado en el respectivo horario, así como el material utilizado para el desarrollo de la clase. En estas condiciones, para la Sala es preciso señalar que la modalidad de contrataciones sucesivas durante más de 5 años empleada por el SENA, se convierte en una práctica contraria a las disposiciones consagradas en la ley de contratación estatal. Dicho sea de paso, la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este. Es del caso anotar que las funciones públicas de carácter permanente son asignadas por la ley a los cargos públicos y sólo las puede ejercer una persona natural que adquiere el carácter de trabajador estatal, y para ello debe prestar personalmente el servicio. Así las cosas, los servicios que prestó la actora de manera personal, subordinada y permanente por más de 5 años y cumpliendo un horario de trabajo, desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios, por lo que se dará aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral consagrado en el artículo 53 superior, con el fin de

proteger la situación de la demandante ante la entidad accionada. Por último se dirá que la Sala no puede convalidar la declaratoria de prescripción, como quiera que mediante providencia del 17 de abril de 2008. expediente 27762005, actor: José Nelson Sandoval, con ponencia del Dr. Jaime Moreno García, se dejó establecido que en estos casos, donde se demostraba la existencia de una verdadera relación laboral, no operaba el fenómeno de la prescripción, por cuanto la sentencia que así lo reconocía era constitutiva de derecho, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, tampoco daba lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad, por cuanto ésta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia.

El citado fallo dice: “Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.” Y en el pronunciamiento más reciente que respecto al tema del contrato realidad ha proferido la Sala en pleno de la Sección Segunda1, en donde se habló de la reparación integral del daño por los perjuicios ocasionados, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 19982, se reafirmó lo dicho en la sentencia del 2008, en cuanto al fenómeno de la prescripción. 1 Sentencia 19 de febrero de 2009. Expediente No. 3074-05 MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez

2 “VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Ahí se dijo: “De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr. Gr. Dto. 3135/68 art. 41) En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato. Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al

momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. (…) Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad. (Resalta la Sala)” Bajo estos postulados, la Sala mantiene su posición respecto a la figura de la prescripción en casos como el de autos; por consiguiente, se procederá a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia proferida el ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso iniciado por ILSE ENEIDA BARRERA MAESTRE contra el Servicio Nacional de AprendizajeSENA. Se reconoce personería al abogado ROMAN JOSE ORTEGA FERNÁNDEZ, como apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 486.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JORM/Lmr.