CE-20001-23-31-000-2011-00478-01(50148)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / MORA JUDICIAL / PARTE CIVIL / CONSTITUCIÓN DE LA PARTE CIVIL DENTRO DEL PROCESO PENAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO En ese sentido, el solo hecho de la prescripción de la acción penal por el delito de estafa no le da el carácter de cierto al daño, puesto que se requiere que el particular haya perdido cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la conducta de la señora […], lo cual no ocurrió en el sub judice. En consecuencia, tampoco se cumple el tercer requisito para que la oportunidad perdida que se alega tenga el carácter de seria. Así, dado que en el presente asunto no se satisfacen los tres presupuestos para que se tenga por

establecida la seriedad de la pérdida de la oportunidad, es decir, que se trate de una expectativa, real y relevante para el derecho, no hay certeza de aquella y, por tanto, certitud sobre el daño alegado por la demandante. Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño, dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado, es la certeza. No puede ser reparado un daño eventual o hipotético, sino que este debe estar materializado o debe ser materializable. La jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad, si no se encuentra plenamente acreditado el daño. De conformidad con lo expuesto, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, la Sala confirmará el fallo apelado, pero por las razones presentadas en la presente providencia.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Esta Jurisdicción y Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública y en razón de la materia, por cuanto la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previstos en la Ley 270 de 1996, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que impone conocer al Consejo de Estado en segunda instancia sin importar la cuantía del asunto, tal como lo ha precisado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sección .

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado para conocer en segunda instancia de los eventos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 11001-03-26-000-200800009-00, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En el asunto sub examine, la acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la Nación – Fiscalía General de la Nación por la falla del servicio en que habría incurrido, concretada en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, para lo cual la vía procesal adecuada fue la escogida por el demandante.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Comoquiera que el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por la demandante se concretó en la decisión proferida por la Fiscalía […], la cual cobró ejecutoria […], el plazo legal para interponer la demanda vencía […]. Dado que la demanda se interpuso el 30 de agosto de 2011,

se impone concluir que se presentó en tiempo. DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN En efecto, en los casos en que se precluye una investigación penal por prescripción de la acción y en consecuencia de lo cual se deja a la víctima y/o parte civil sin conocer las resultas del proceso y sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda enmarcarse dentro del concepto de pérdida de oportunidad. Sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable. De conformidad con lo anterior, la oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante. Es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de manera irreversible para la víctima, pues de lo

contrario, el daño sería eventual.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño por pérdida de oportunidad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de abril de 2015, rad. 25327, C. P.

Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 2 de mayo de 2016, rad. 37111, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 10 de agosto de 2017, rad. 42334, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 30 de marzo de 2020, rad. 45530, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 31 de mayo de 2016, rad. 38267, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 5 de abril de 2017, rad. 25706, C. P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 24 deoctubre de 2013, rad. 25869, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 1 de octubre de 2008, rad. 17001, C. P. Nicolás Yepes Corrales. REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penalseñalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia como pasa a explicarse. El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a

conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño, pues la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados. El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil al declararse la prescripción de la acción penal, es decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad, puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida. PARTE CIVIL / CONSTITUCIÓN DE LA PARTE CIVIL DENTRO DEL PROCESO PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL El Código de Procedimiento Penal aplicable al asunto (Ley 600 de 2000) previó que la acción civil para el resarcimiento de los daños causados por la conducta punible puede ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, por los perjudicados o por el Ministerio Público (artículo 45). Asimismo dispuso que están “solidariamente obligados a reparar el daño y a resarcir los perjuicios causados por la conducta punible las personas que resulten responsables penalmente y

quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño” (artículo 46). Para el efecto, la constitución de parte civil puede intentarse en cualquier momento (artículo 47) y, si se hace dentro del proceso penal, debe efectuarse mediante apoderado y a través de la interposición de demanda de constitución de parte civil, la cual debe cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 48. El funcionario judicial que conoce del proceso decidirá mediante providencia interlocutoria sobre su admisión o rechazo (artículo 49) y, en caso de ser admitida, “se adelantará en cuaderno separado en el que se allegarán todas las pruebas y actuaciones relacionadas con la pretensión patrimonial” (artículo 54). […] Ahora bien, dicha acción civil también puede iniciarse ante un juez civil, como se dijo en precedencia, de acuerdo a lo dispuesto también en el artículo 2341 del Código Civil, cuyo término de prescripción está regido por la norma especial que la consagre y, en su defecto, por lo normado en el artículo 2536, cuya redacción vigente al momento de los hechos objeto de la demanda que ahora se decide en segunda instancia, determinó que era por 10 años si se trata de acción ejecutiva o 20 si es ordinaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL / LEY 600 DE 2000 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 45 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 46 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 47 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 48

/ CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 49 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 54 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros

Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00478-01(50148)

Actor: LEONOR BEATRIZ CASTRILLO GUERRA

Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 5 de diciembre de 2013, por medio de la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ausencia de responsabilidad propuesta por el apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Notifíquese la presente decisión a las partes, en la forma indicada en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, que se encuentra en concordancia con lo previsto en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría archívese el expediente”.

SÍNTESIS DEL CASO La señora Leonor Beatriz Castrillo Guerra compró un lote de terreno a la señora Marleny Esther Kammerer Theran, quien a pesar de recibir el dinero por dicho negocio, haber sido elevado a escritura pública y estar registrada, nunca le hizo la entrega material del inmueble, pues fraudulentamente vendió el mismo bien a otra persona. Ante dicha situación la señora Leonor Beatriz Castrillo Guerra presentó denuncia penal en su contra, por el delito de estafa. Sin embargo, aunque en el curso del proceso penal la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación, en trámite de segunda instancia de esta decisión, la entidad precluyó la investigación por encontrar que operó la prescripción de la acción penal. Este hecho se le imputa a la demandada por haber dejado vencer los términos procesales injustificadamente, lo que considera como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que generó daños a la demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2011 (fl. 73, c. 1), la señora Leonor Beatriz Castrillo Guerra promovió demanda de reparación directa en

contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar que la NACIÓN COLOMBIANA en cabeza de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, , es administrativa y solidariamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a mi poderdante como consecuencia de la falla en el servicio, consistente en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, de que trata la Ley 270 de 1996 en su artículo 69.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN COLOMBIANA, representada legalmente por la señora Fiscal General de la Nación, Dra. VIVIANE MORALES HOYOS, o quien haga sus veces al momento de la notificación de esta demanda, como reparación del daño ocasionado, deberá reconocer y pagar la totalidad de los saños y perjuicios causados a mi poderdante:

2.1. PERJUICIOS MATERIALES 2.1.1. Daño emergente: Estimamos los perjuicios materiales en doscientos millones de pesos ($200.000.000) teniendo en cuenta que el bien inmueble amparado con las escrituras públicas No. 257 del 10 de marzo del año 2000 y 0173 del 15 de febrero de 2001 otorgadas por la sindicada MARLENY ESTHER KAMMERER THERAN a la accionante LEONOR BEATRIZ CASTRILLO GUERRA, ante la Notaría Tercera del Círculo de Valledupar, cuya capacidad superficiaria es de 403 M2, ubicada al lado de la Glorieta del Pedazo de Acordeón, a la fecha y según la Lonja de Propiedad

Raíz del Cesar, el valor comecial del metro cuadrado en ese sector está determinado en trescientos mil pesos ($300.000 M2). 2.1.2. Lucro cesante: El lucro cesante lo estimamos en TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000), en consideración a que la no entrega del bien inmueble dentro de los términos pactados en la escritura pública ocasionó un impedimento categórico para cumplir el objetivo de la compra como es la construcción de una vivienda de tipo familiar a que tenía derecho mi poderdante en el momento de la negociación y que se frustró por la acción delictuosa de los vendedores y que de no haber ocurrido la acción penal (estafa), a la fecha la vivienda que se pretendía construir no solo valorizaba el lote sino que privó a mi cliente de percibir unos recursos ya sean arriendos o compraventa a que hubiese sometida la vivienda una vez construida; a contrario sensu (sic), se produjo el efecto contrario, se depreció el dinero y además se perdió el capital invertido toda vez que los denunciados nunca devolvieron el valor de la compra hasta el día de hoy. 2.2. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES 2.2.1. Perjuicio moral: El daño moral es aquel que se le causa a una persona cuando se lesiona su patrimonio económico y consecuencialmente el moral por una acción injusta contra su vida, contra su patrimonio, contra su familia, contra su dignidad y para el caso de examen, el perjuicio moral se le ocasionó a la convocante que sufrió la pérdida irremediable de unos recursos, al comprar un bien inmueble sometido a conflictos jurídicos (Oscar Guerra - Kammerer), lo que produjo angustia, depresión, al no

poder cristalizar un sueño como es el hecho de haber adquirido y proyectado una vivienda familiar en un sector de la ciudad con buena calidad de vida. Estimo que el daño moral ocasionado lo debe tasar la ley. (…)”. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: La señora Leonor Beatriz Castrillo Guerra celebró un contrato de compraventa de un lote de propiedad de la señora Marleny Esther Kammerer Theran, por valor de 25’000.000 de pesos. Sin embargo, a pesar de que el negocio se elevó a escritura pública, la vendedora no efectuó la entrega material del inmueble, pues este había sido vendido a la sociedad Oscar Guerra Construcciones Ltda. Frente a esta situación, la demandante presentó denuncia penal por delito de estafa en contra de la vendedora; no obstante, el proceso terminó por prescripción de la acción penal el 5 de octubre de 2009, decretada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. Al respecto, la demandante aseguró lo siguiente: “La Fiscalía General de la Nación a través de sus delegados seccionales y ante el Tribunal necesitó más de sesis (6) años para instruir un proceso, por demás dilatorio y negligente hasta llegar al punto de permitir que la acción penal prescribiera”. La actuación de la entidad demandada, en cuanto a dicho proceso penal, fue resumida así: - El 13 de febrero de 2003 se abrió investigación previa por parte de la Fiscalía 12 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, en contra de

Marleny Esther Kammerer y otro, por el delito de estafa, con base en la denuncia presentada por la ahora demandante. - El 28 de julio de 2003, la misma fiscalía profirió resolución a través de la cual se inhibió de iniciar instrucción. Esta decisión fue objeto de apelación, por lo que el 15 de julio de 2004, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, la revocó y, en su lugar, dispuso la apertura de instrucción.

Al respecto afirmó: “Obsérvese que la Fiscalía General de la Nación necesitó de casi un año (11 meses 8 días) para resolver este recurso”. - El 17 de agosto de 2004, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar acumuló el proceso a otro iniciado por los mismos hechos. - El 26 de agosto de 2004 se resolvió la situación jurídica de los sindicados y se le decretó detención preventiva, decisión que fue objeto de apelación, concedida en efecto devolutivo el 11 de octobre de 2004. - “Solo hasta el 17 de agosto de 2006, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar se pronuncia acerca del recurso de alzada, decidiendo confirmar la resolución del 26 de agosto de 2004”. - Dos años después, el 24 de julio de 2008, la Fiscalía Séptima Seccional ante Jueces Penales del Circuito de Valedupar profirió resolución de acusación. Contra esta decisión se presentó recurso de apelación, en virtud del cual, el 5 de octubre

de 2009, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valedupar decretó la extinción de la acción penal. De cara a lo anterior, en la demanda se aseguró lo siguiente: “Con la actuación negligente, omisiva y morosa de la Fiscalía General de la Nación, se causó perjuicio a mi mandante, de orden material y moral que no tenía el deber legal de soportar. El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece que cuando el daño no proviene de un error judicial o de la privación injusta de la libertad, el título de imputación jurídica radica en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Dentro de ese concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia (…). (…) En el caso que nos ocupa, la responsabilidad del Estado por la actividad judicial proviene del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de la Fiscalía General de la Nación (…), como consecuencia de la OMISIÓN Y LA DEMORA INJUSTIFICADA PARA PROFERIR LAS DECISIONES, trayendo como consecuecnia que la acción penal prescribiera y los responsables de la conducta dolosa de la estafa de que fue objeto mi cliente, quedaran ilesos de pagar por su actuar delictuoso”.

2. Posición de la demandada La Nación – Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, pues alegó que no se incurrió en falla del servicio judicial, con base en lo siguiente: “[S]i pudiera presentarse alguna demora en adelantar el proceso penal en contra de

MARLENY ESTHER KAMMERER THERAN Y POMPILIO BUSTAMANTE, por el

delito de estafa, no se puede desprender a priori la responsabilidad en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues no es posible buscar a toda costa el responsable de una conducta delictiva, con el fin de dar eficiencia al sistema judicial colombiano, sin antes haber recaudado las pruebas para privarlo de la libertad y sin dar oportunidad a los sujetos procesales de apelar decisiones adversas”. Dijo además que las actuaciones “se desarrollaron con absoluta legalidad, imparcialidad y objetividad al valorar las pruebas”, por lo que no existe prueba de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Afirmó que la Fiscalía Séptima Seccional ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar profirió resolución de acusación en contra de uno de los “encartados”, lo cual demuestra que “sí se adelantó la investigación de acuerdo con las pruebas y los hechos conocidos”. También aseguró que aunque no se incurrió en falla del servicio, se debe tener en cuenta que “dada la realidad jurídica de nuestro país, es preciso analizar este tópico con precaución, ya que la falta de recursos económicos y humanos puede incidir en la prolongación de la definición de las controversias sometidas al aparato jurisdiccional” (f. 96, c. 1).

3. Alegatos de conclusión en primera instancia 3.1. La parte demandante (f. 148, c. 1) manifestó que se encuentra probado que la entidad accionada violó el artículo 29 de la Constitución Política, “al incumplir principios pilares de la administración de justicia”, como los de celeridad y

eficiencia, contemplados en los artículos 4 y 7 de la Ley 270 de 1996. Dijo que “la única justificación para este incumplimiento es la congestión judicial, que en ningún momento ha sido alegada ni demostrada por el ente accionado”. Sostuvo que dado que la investigación previa no podía realizarse durante más de seis meses, según lo dispone la Ley 600 de 2000, aplicable al caso bajo estudio, y que esta duró 17 meses y diez días, la norma fue violada. Ello por cuanto el 13 de febrero de 2003 se abrió investigación previa y el 23 de julio del mismo año se profirió resolución inhibitoria, pero esta fue apelada y fue resuelta el 15 de julio de 2004, es decir, fuera del término, a juicio de la demandante. De igual forma, sostuvo que la etapa de instrucción que no debe durar más de 18 meses, en el proceso objeto de estudio, lo rebasó, puesto que se inició el 15 de julio de 2004 y la resolución de acusación fue proferida el día 24 de julio de 2008, decisión también apelada, de modo que transcurrieron 48 meses y 9 días. Pero agregó que “la mora, la negligencia y la omisión de la Fiscalía no termina allí, puesto que se debió resolver el recurso de apelación que se había interpuesto por el sindicado, lo cual nunca sucedió, porque en su lugar el 5 de octubre de 2009 se decidió decretar la extinción de la acción penal por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción”. En cuanto al daño alegado, en esta oportunidad se dijo que estaba probado, con

base en los siguientes argumentos: “[O]tra hubiese sido la situación si el proceso pasa a la etapa del juicio y se hubiera obligado al sindicado reparar a su víctima. La accionante pagó en su momento la suma de $25.000.000 por la compra de un lote que nunca recibió, así se demuestra con la promesa de compraventa y las declaraciones de los señores Pedro Lima Restrepo y María Elena Laitano Rosado. (…) Considero entonces, su señoría, que en el presente caso se configura un daño antijurídico que debe ser reparado a la accionante en este proceso, daño este que consistió en la péridida de oportunidad de la demandante de acceder a la indemnización de los perjuicios reclamados y tener una vida digna. En consecuencia, se concluye que con dicha dilación injustificada en el prcoeso penal se configura el defectuosos funcionamento de la administración de justicia, pues al haber operado la prescripción de la acción penal, la investigación adelantada no condujo a ninguna determinación que pudiera proteger los derechos de mi patrocinada, defectuoso funcionamiento atribuible a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN”. 3.2. La entidad demandada expuso similares argumentos presentados en la contestación de la demanda, pero como hecho nuevo consideró que el daño alegado es atribuible exclusivamente a la víctima, por cuanto no ejerció los recursos legales contra la decisión de prescripción de la acción penal. Por demás, se refirió a unos perjuicios que no corresponden a los solicitados en el presente asunto (f. 153, c. 1). 3.3. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia apelada Mediante sentencia proferida el 5 de diciembre de 2013 (f. 175, c. ppal.), el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probada la excepción de ausencia de responsabilidad propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, consideró que aunque hubo demora en el trámite de la actuación penal que condujo a la declaratoria de prescripción de la acción, frente a lo cual podría aplicarse el título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo cierto es que dicha demora no fue la causa del daño, sino la declaratoria de la prescripción que extinguió la actuación, por lo que el título de imputación aplicable al caso es el del error jurisdiccional, concretado en la decisión proferida el 5 de octobre de 2009 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar. Sin embargo, el a quo encontró que dicha decisión “no se dio como consecuencia de la acción dilatoria y negligente de la entidad fiscal, sino como una errada aplicación de la ley, que la llevó a decretar la extinción de la acción penal, causando el daño alegado por la demandante”. Ello, por la siguiente razón: “Encuentra esta Sala, que el término de la prescripción de la acción penal en este caso, empezaba a contar desde el día 15 de febrero de 2001, fecha en la cual se protocolizó la venta de inmueble según escritura pública que reposa en el expediente, por un período de 8 años, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, que establece que la acción penal prescribirá en un

tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, siendo este de 8 años según el artículo 246 trascrito precedentemente. Dentro de las diligencias penales, se observa que dicho término fue interrumpido con la Resolución de Acusación emanada el 24 de julio de 2008 por la Fiscalía Séptima Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Valledupar. A partir de ese momento se empezó a contar nuevamente el término de prescripción por un periodo de 5 años. Como quiera que la decisión de proferir Resolución de Acusación es apelada por uno de los sindicados, la Fiscalía Séptima Seccional concede en el efecto suspensivo el recurso de apelación mediante auto del 19 de agosto de 2008 y ordena remitir al fiscal designado, correspondiendo a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar desatar el recurso, tal y como se observa en el oficio del 20 de agosto de 2008 (v.fls. 434). El 3 de agosto de 2009, la Fiscal Tercera Seccional de Valledupar, deja constancia que asume el cargo, iniciando a partir de esa fecha la evacuación de procesos pendientes. Posteriormente mediante Resolución de fecha 5 de octubre de 2009, decreta extinguida la acción penal por considerar que entró a operar el fenómeno de la prescripción. De conformidad con lo anterior, observa la Sala que siguiendo con la literalidad de lo establecido en la ley, la prescripción se había suspendido el 24 de julio de 2008 (Resolución de Acusación), es decir que a la fecha en que decidió la Fiscalía

Tercera de Valledupar decretar la extinción de la acción penal, sólo había trascurrido poco más de un año, lo que evidentemente pone de presente que el Estado no había perdido la facultad de sancionar penalmente a POMPILIO BUSTAMANTE y MARLENY ESTHER KAMMERER por el delito de Estafa, pues aún contaba con 4 años más para seguir con la investigación penal. De esta forma, encuentra esta Corporación que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación, fue contraria a los parámetros establecidos en la ley, configurándose un error judicial, por cuanto decretó la extinción de la acción penal cuando el término indicado no había prescrito aún, por el contrario contaba con mucho tiempo para proseguir con la investigación, estableciéndose los presupuestos para fundamentar un error jurisdiccional, ya que este se dio dentro de una providencia judicial en firme, incurriendo en error fáctico o normativo, causando un daño cierto y antijurídico, que incidió en la decisión judicial en firme”. No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar encontró probada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, toda vez que la denunciante no interpuso debidamente los recursos de ley en contra de la resolución de prescripción de la acción penal. En efecto, si bien interpuso recurso de resposición, este no fue sustentando y, por tanto, fue declarado desiert