CE-20001-23-31-000-2012-00045-02-2013

INHABILIDAD DE DIPUTADO - Quien dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público / INHABILIDAD DE DIPUTADO - Quien dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido como miembro de junta directiva / INHABILIDAD DE DIPUTADO - No se configuró porque el elegido renunció antes de los doce meses que faltaban para llevarse a cabo las elecciones Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que negó las súplicas de las demandas acumuladas debe confirmarse o si por el contrario, procede su revocatoria, pues como lo alegan los apelantes el señor Celso Vides Córdoba si se hallaba inhabilitado para ser elegido diputado. Que debe conferirse valor probatorio al testimonio de la señora Erika Juliana Guerrero Contreras, y considerarse como inhabilitantes las actuaciones que ejercitó en desempeño de su cargo como director de INDUPAL y miembro de la Junta Directiva de EMDUPAR S.A. E.S.P., traducidas en los beneficios contractuales que le otorgó a la Fundación “FUNDAINSVICOR”, por la gestión que desarrolló en su favor y porque continúa a cargo de la dirección de la Fundación en razón a que la representación de quien legalmente figura es una simple apariencia. De las pruebas se concluye que el elegido renunció antes de los doce meses que faltaban para llevarse a cabo las elecciones. Este argumento le impide a la Sala continuar en el análisis de los demás elementos que configuran la inhabilidad, pues al no existir la vinculación legal y reglamentaria que el

demandado tenía con la administración - en este caso la municipal -, para el 30 de octubre de 2010, no es posible adelantar ningún otro examen sobre el particular porque la aceptación de la renuncia terminó dicha relación.(…) De otro lado, del contenido de los documentos aportados se desprende con claridad que la vinculación a la empresa de servicios públicos en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 27 la Ley 142 de 1994, la orientó el alcalde de Valledupar bajo una directriz: que uno de los miembros a representarlo en la junta directiva de EMDUPAR S.A. E.S.P., lo sería quien desempeñara el cargo de Director Ejecutivo de INDUPAL. Entonces, la desvinculación del demandado del cargo de Director de INDUPAL en virtud de la renuncia aceptada, conllevo ipso jure simultáneamente su retiro como representante del alcalde de Valledupar ante la Junta Directiva de EMDUPAR S.A. E.S.P. al no estar vinculado a la administración municipal no podía ejercer tampoco participar en la Junta Directiva. Para la Sala la pertenencia del demandado a la Junta Directiva de EMDUPAR S.A. E.S.P. estuvo vigente solo hasta el momento en que éste fungió como Director Ejecutivo de INDUPAL, esto es, hasta el 26 de octubre de 2010, y en ningún caso, hacer parte de la junta comporta el desempeño de un empleo púbico. De otro lado, las pruebas son suficientes para concluir que la celebración del contrato de prestación de servicios públicos educativos N° 426 del 8 de septiembre de 2010 no genera inhabilidad

respecto de la elección del demandado, por dos circunstancias que la desvirtúan, a saber: La primera relativa a que el contrato se suscribió el 8 de septiembre de 2010, es decir, mucho antes de los doce meses previos a la realización de las elecciones del 30 de octubre de 2011, comicios en los que resultó electo el demandado y; La segunda, que el demandado no participó en la firma del contrato, pues quien actuó como representante legal de la Fundación fue la señora Erika Juliana Guerrero Contreras. En esa medida la alegación por este motivo no tiene vocación de prosperidad, como lo solicitan los demandados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00045-02

Actor: NAZLY MARIA BOLAÑOS IDARRAGA Y OTROS Demandado: DIPUTADO DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR Procede la Sala a resolver los recursos de apelación que interpusieron los actores contra la sentencia del 18 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de las demandas que solicitaron la anulación de la elección del señor Celso Manuel Vides Córdoba como Diputado por el Departamento del Cesar para el período 2012 - 2015.

I. ANTECEDENTES

1. LAS DEMANDAS

Los señores Nasly María Bolaños Idarraga, Eric Juliao Lemus y Leiner Pereira Pérez, mediante demandas idénticas radicadas bajo los números 2012 - 0028, 2012 - 0030 y 2012 - 0045 (que luego se acumularon) ejercitaron acción de nulidad electoral, en la que plantearon las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: QUE SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTA GENERAL DE

ESCRUTINIO O FORMULARIO “E-26-ASA”, EXPEDIDA POR LA COMISION ESCRUTADORA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARO LA ELECCION DE CELSO MANUEL VIDES CORDOBA COMO DIPUTADO DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL 2012 - 2015 Y SE ORDENO EXPEDIR LA RESPECTIVA CREDENCIAL, en razón a que en su elección concurren la existencia de dos causales de inhabilidad, contenidas en los numerales 3° y 4° del Artículo 331 de la Ley 617 de 2000 y Artículos (sic) 223 numerales 5° y (sic) 227 y 228 del C.C.A., conforme se determina y demuestra en los hechos y omisiones de la presente Acción de Nulidad Electoral (sic).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la cancelación de la credencial del señor CELSO MANUEL VIDES CORDOBA, elegido como Diputado del Departamento del Cesar, para el período constitucional 2012 - 2015. 1 Norma que fue modificada mediante escrito de corrección de la demanda.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se

ordene la cancelación de la credencial de Diputado del Departamento del Cesar a quien en la respectiva lista le siga en votación al señor CELSO

MANUEL VIDES CORDOBA.”

2. LOS HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, los actores señalan:  Que el 30 de octubre de 2011 se realizaron las elecciones en todo el territorio nacional a efectos de escoger democráticamente, entre otros, a los diputados de las Asambleas Departamentales.  Que el demandado, señor CELSO MANUEL VIDES CORDOBA se inscribió como candidato a la Asamblea del Departamento del Cesar por el Partido Liberal y resultó elegido para esa Corporación.  Alegan que se encontraba inhabilitado para ser elegido diputado a la asamblea departamental por las causales previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues convive en unión libre con la señora Leilanis Montaño Oñate y además, es padre de Ediñho y María Teresa Vides Guerra, con los cuales constituyó el 18 de abril de 2008 la Fundación Instituto Vides Córdoba “FUNDAINSVICOR”, cuyo cuerpo directivo se integró así: el señor Vides en condición de presidente y representante legal, su hijo como vicepresidente, su hija como secretaria y su compañera permanente, tesorera.  Que por Resolución N° 12953 del 23 de julio de 2008 el Gobernador del Departamento reconoció personería jurídica a esta entidad sin ánimo de

lucro.  Afirman que el demandado presentó renuncia al cargo de Presidente a la Junta Directiva de la referida Fundación el 21 de septiembre de 2009, aceptada mediante Acta de Asamblea General de Socios N° 02 del 25 de septiembre de 2009. Que solicitó registro de este hecho ante el Secretario de Gobierno del Departamento del Cesar, aceptada mediante Resolución N° 00048 del 4 de noviembre de 2009.  Fue designado “Director del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Valledupar - INDUPAL”, por Decreto N° 00859 del 10 de noviembre de 2009 y por Decreto N° 0000596 del 12 de noviembre de 2009, de igual manera el Alcalde lo designó integrante de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Valledupar - EMDUPAR S.A. E.S.P. Esta decisión se registró ante la Cámara de Comercio de Valledupar el 13 de noviembre de 2009, y el ejercicio de este cargo, dicen los accionantes lo desempeñó hasta el 4 de marzo de 2011.  Que el municipio de Valledupar mediante Resolución N° 001557 del 13 de julio de 2010 prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2010 el Banco de Oferentes de Servicios Educativos de la vigencia 2009, que fue conformado mediante Resolución N° 001263 del 07 de octubre de 2008, “declarando idóneo entre otros para conformar el mismo a la Fundación Instituto Vides Córdoba”.  Refieren que el 23 de julio de 2010 se reformó la composición de la Junta

Directiva de la Fundación Instituto Vides Córdoba y de esta actuación se informó al Secretario del Gobierno Departamental, quien por Resolución N° 00028 del 3 de agosto de 2010, la reconoció.  El 8 de septiembre de 2010 la Fundación Instituto Vides Córdoba celebró con el municipio de Valledupar el contrato N° 426 para la prestación del servicio educativo a los estudiantes beneficiados del proyecto “Ampliación de Cobertura Educativa para atención de población vulnerable en el municipio de Valledupar”, según los accionantes, producto de la gestión del señor Celso Manuel en interés propio y de tercero por “estarse desempeñando para la época como Director del Instituto Municipal de deporte y Recreación de Valledupar INDUPAL y miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de ValleduparEMDUPAR S.A. E.S.P”.  Que la ejecución de dicho contrato de prestación de servicios se extendió hasta el 30 de noviembre de 2010 y fue objeto de liquidación bilateral hasta el 27 de diciembre de 2010.  Precisan que el 30 de octubre de 2011 el demandado resultó electo Diputado del Departamento del Cesar por el Partido Liberal Colombiano porque obtuvo 9525 votos, los que aseguran, consiguió en razón “del grado de influencia y de poder detentado (sic) como Miembro de la Junta directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Valledupar “EMDUPAR S.A. E.S.P.” y además al tener ventaja económica sobre los otros candidatos por poseer recursos provenientes de la celebración del

Contrato de Prestación suscrito entre la FUNDACION INSTITUTO VIDES CORDOBA y el municipio de Valledupar”.  Que la elección del demandado es ilegítima, ilegal e inconstitucional, por cuanto para el momento de su inscripción y elección estaba incurso en las causales de inhabilidad contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 332 de la Ley 617 de 2000.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Los accionantes citan como infringidas las siguientes:  Los artículos 13, 123, 179, 209, 258, 260, 263, 265-1 de la Constitución

Política.  Los artículos 85, 223, 226, 227, 228, 229, 233, 234, 235, 236, 241, 242, 243 y 245 del Código Contencioso Administrativo.  Los artículos 12, 14, 123 a 193 del Código Electoral  La Ley 617 de 2000  El artículo 164 del Código de Comercio. 2 Esta norma fue objeto de corrección de la demanda comoquiera que en el escrito inicial se citaba el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que contempla la inhabilidad para alcaldes. Aducen que el Diputado electo por el departamento de Cesar se eligió utilizando el nepotismo, que se tradujo en lo que es asimilable al rompimiento de las cargas públicas. Que se presentó desigualdad de su aspiración frente al resto de los candidatos en razón a los poderes “civil y administrativo” que el demandado

ejercía como Director del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Valledupar “INDUPAL” y miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Valledupar “EMDUPAR S.A. E.S.P.”, al ocupar dos cargos importantes a nivel municipal que le permitieron “gestionar en interés propio y de terceros contratos para la FUNDACION INSTITUTO VIDES CORDOBA, de la cual en un principio hizo parte y posteriormente para no despertar suspicacia alguna se retiró, dejando a su compañera, hijos y sobrina formando parte del órgano directivo de la misma, para poder seguir teniendo el control del poder administrativo y financiero de la entidad sin ánimo de lucro”. Aseguran que del material probatorio allegado se acreditó que el elegido ejerció autoridad civil y administrativa en el municipio de Valledupar, dentro de los doce meses anteriores a su elección como Diputado del departamento del Cesar, porque i) se desempeñó como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Valledupar “EMDUPAR S.A. E.S.P.”, y tuvo tal condición hasta el 4 de marzo de 2011, fecha en la cual se llevó a cabo el registro del miembro que lo reemplazo, y porque según lo establecido en el artículo 164 del Código de Comercio, conservó tal carácter para todos los efectos legales y; ii) ejerció como Director del Instituto Municipal de Deporte y de Recreación de Valledupar “INDUPAL”. Como director, dicen los accionantes, gestionó en interés propio y de terceros, para que la Fundación Instituto Vides Córdoba celebrara

contratos con la entidad territorial con la cual se encontraba vinculado, en un cargo de nivel directivo. Que las conductas desplegadas por el señor Celso Manuel encajan perfectamente en el ejercicio de autoridad civil y administrativa a la luz de los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994. Que el ejercicio de dicha autoridad civil y administrativa en el territorio del departamento del Cesar en su condición de miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Valledupar “EMDUPAR S.A. E.S.P.” dentro de los 12 meses anteriores a su elección como Diputado del Departamento del Cesar, y además, haber gestionado en interés propio y de terceros la celebración de contratos entre la Fundación a la cual perteneció y “sigue perteneciendo hoy día su núcleo familiar para ser ejecutados en el municipio de Valledupar, automáticamente” lo inhabilitó “para ser electo y ocupar el cargo de Diputado”, como lo establecen los numerales 3° y 4° del Artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Transcriben el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, para concluir que se dan los requisitos que exige la norma, pues de acuerdo con las pruebas documentales se afectó la transparencia del debate electoral en el Departamento de Cesar, pues el ejercicio de autoridad del elegido influyó en la intención de voto de los electores y generó una posición de ventaja frente a los demás aspirantes.

4. TRAMITE EN PRIMERA INSTANCIA 4.1 De la admisión Las tres demandas presentadas fueron admitidas3. Además, se negó la solicitud

de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, planteada en cada una de ellas. Se ordenaron las notificaciones de rigor y la fijación en lista4. Contra la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional, únicamente, la demandante del proceso radicado bajo el N° 2012 - 0045 ejercitó recurso de apelación decidido por esta Sección mediante auto del 14 de junio de 2012, en el sentido de confirmar la decisión adoptada el 1° de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cesar5. Por auto del 29 de febrero de 2012 se admitió la corrección de la demanda en el expediente radicado bajo el N° 2012 - 00456, en el expediente 2012 - 0030 mediante providencia del 17 de febrero de 20127 y en el proceso 2012 - 0028 por auto del 8 de febrero de 20128. 4.2 Contestación 3 En el expediente radicado bajo el N° 2012 - 0030 se admitió por auto del 19 de enero de 2012. (fl. 132), luego de haber sido remitida por competencia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. En el expediente radicado bajo el N° 2012 - 0045 se admitió por auto del 1 de febrero de 2012. (fls. 92-95). En el proceso radicado bajo el bajo el N° 2012 - 0028 se admitió por auto del 18 de enero de 2012. (fls. 95-100), luego de asumir competencia en virtud a

la remisión que hizo el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. 4 fls. 95 y s.s. (Exp. 2012 - 0045-00) fls. 139-142 (auto del 26 de enero de 2012. Expediente 2012-00030). fls. 95 -100 (Exp. 2012 - 0028-00) 5 fls. 180 - 187 6 Folios 167-170 (Exp. 2012 - 00045-00) 7 Folios 201-202 (Exp. 2012 - 00030-00) 8 Folios 557 - 559 C. 3 Expediente 2012 - 0028. En los demás expediente se hizo lo propio mediante memoriales que se encuentran en idéntico sentido al que ahora se relaciona. El señor Celso Manuel Vides Córdoba por intermedio de apoderado judicial contestó las demandas y su correcciones9 por intermedio de apoderado. Manifestó que algunos hechos eran ciertos y que otros eran apreciaciones “descabelladas e inexactas”. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Respecto de las censuras planteadas por los actores refirió:  Que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, es “improcedente” porque el demandado no ejerció ninguna actividad como empleado público antes de los doce (12) meses anteriores a su elección. Que el último cargo que ocupó fue el de DIRECTOR DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTE INDUPAL y su renuncia fue aceptada antes de comenzar el período inhabilitante.  En cuanto a la inhabilidad contenida en el numeral 4° que tampoco intervino

en un período de doce (12) meses anteriores a la elección en la gestión de negocios ante ninguna entidad del orden departamental ni municipal. Refiere que no fue nombrado como representante de ninguna entidad. 4.3 Pruebas y alegatos Luego de que en cada uno de los procesos se evacuaran las pruebas decretadas, por auto del 3 de mayo de 201210 se dispuso la acumulación de procesos y se señaló hora y fecha para la diligencia de sorteo del magistrado que continuaría como ponente en el conocimiento de los mismos. Efectuado el sorteo correspondiente, la ponente de los procesos acumulados, mediante providencia del 31 de mayo de 2012, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 18 de julio de 2012, negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de esta decisión, expuso las siguientes consideraciones: 9 Expediente 2012 - 0045-00 folios 148-164 y 176-188. 10 fls. 730 - 732. Expediente N° 201200028-00.  Precisa que el demandado ocupó el cargo de Director de Indupal y por ende, la condición de empleado público hasta el 26 de octubre de 2010, fecha en la que le fue aceptada su renuncia.  De tal manera concluye que, comoquiera que las elecciones se llevaron a cabo el 30 de octubre de 2011, no se configuró la inhabilidad pues el demandado se desvinculó antes de los doce meses que señala la ley para tener por acreditada la causal.

 En lo que respecta a la participación del demandado como miembro de la Junta Directiva de EMDUPAR el a quo concluyó que pese a que el nombramiento de quien lo reemplazo se inscribió apenas el 4 de marzo de 2011, tal situación no enerva la elección porque de acuerdo con la primera reunión celebrada, esto es, después de su renuncia, el 16 de noviembre de 2010, éste no asistió, con lo cual se constata que el accionado ya no actuaba como miembro de dicha junta.  Sin embargo, precisa que aún si se hubiera demostrado su participación doce meses antes de la elección en dicha junta lo cierto es que en los términos de los artículos 162 del Código de régimen Municipal, dicha participación no lo inhabilitaba pues esta condición no le otorgó la calidad de empleado público.  Respecto de la segunda de las causales de inhabilidad en la que fundan la demanda los accionantes (numeral 4° del artículo 37), relativa a la gestión de negocios en interés propio y de terceros y a la celebración de contratos, el a quo señala que el contrato de prestación de servicios educativos suscrito entre el municipio y la fundación se firmó el 8 de septiembre de 2010, siendo representante legal Erika Juliana Guerrero Contreras.  En lo que respecta a las denuncias de la señora Erika Juliana Guerrero Contreras relacionadas con el hecho de que “nunca ejerció de manera consiente la presidencia y la representación legal de la fundación y que el señor VIDES CORDOBA fue el que realizó la gestión para la consecución del contrato, también lo es que no existe ningún soporte

probatorio que acredite su dicho y mucho menos que permita determinar que los dineros que recibió la fundación fueron de provecho del demandado o destinados para su campaña electoral.”; situación que además se desvirtúa con el informe de ingresos y gastos de la campaña que el demandado aportó.  Que la participación como Co-fundador de la Fundación Instituto Vides Córdoba se limita hasta el momento de su renuncia, y que no existe prueba que acredite que influyó de manera directa para la ejecución de dicho contrato.  Y que no puede generarse inhabilidad alguna que recaiga en la elección del Diputado por el hecho que familiares suyos hagan parte de dicha Fundación.

6. RECURSOS DE APELACION Los demandantes mediante escritos idénticos11 formularon recurso de apelación contra la sentencia a quo. Su reproche a los argumentos del Tribunal se sustentó

en lo siguiente:  La calidad de socio de la Fundación Instituto Vides Córdoba y la gestión del contrato 426 de 2010 Al respecto se oponen a lo decidido por el Tribunal porque estiman que se encuentra acreditado que para cuando el municipio de Valledupar - Secretaría de Educación realizó la invitación a FUNDAINSVICOR para presentar la oferta de servicios profesionales (18 de agosto de 2010), el demandado ya se desempeñaba como Director de INDUPAL y miembro de la Junta Directiva de EMDUPAR S.A. E.S.P., situaciones que permitieron que en aprovechamiento de la dignidad y la gestión de “los cargos” ocupados, gestionara la contratación, la que a juicio de los actores, representó un beneficio ilícito para la Fundación.

11 Folios 590 a 596, 597 a 603 y 604 a 610 del Expediente N° 2012 - 0045. C. 8 Agregan que pese a que el demandado renunció a su calidad de Presidente y representante legal de la fundación, conservó la condición de integrante de la asamblea general, y por este hecho, en ejercicio de sus atribuciones puede incluso “nombrar a los miembros de la Junta Directiva y al revisor fiscal, así como aprobar o improbar y fenecer las cuentas de la Fundación y el presupuesto. Insisten en que el demandado co-administró la fundación por cuanto quienes ejecutan los actos aprobados son sus familiares, hecho que a juicio de los recurrentes violenta además el régimen de contratación pública. Dicen que no se tuvo en consideración la declaración de ERIKA JULIANA GUERRERO CONTRERAS quien manifestó que fue el demandado el encargado no solo de gestionar el contrato y la suscripción del mismo, sino que además era quien “manejaba a su antojo dicha entidad sin ánimo de lucro”, y que para evitar la evidencia en tales actuaciones irregulares se “aprovechó del grado de subordinación en que se encontraba” para “obligarla a firmar documentos” que posteriormente la convirtieron en la representante legal de la Fundación Instituto Vides. Que esta prueba no fue debidamente valorada. Que también se equivoca el Tribunal al considerar que los costos en que incurrió el demandado en su campaña electoral fueron cubiertos por él y que ello desvirtuaba la posibilidad de que éste se hubiera beneficiado de los recursos provenientes de la ejecución del contrato.  Frente a la calidad de miembro de la Junta Directiva de EMDUPAR S.A.

E.S.P. Empiezan por transcribir los artículos 14.512 y 27.613 de la Ley 142 de 1994 que definen a las empresas de servicios públicos oficiales y la forma de escoger a los miembros de la junta directiva. 12 14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 13 Artículo 27. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales: 27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios. Afirman que los particulares que resultan escogidos miembros de la junta directiva de las empresas de servicios públicos, le son delegadas entre otras la atribución del ejercicio del poder público y en consecuencia, ejercen funciones públicas cuando administran o disponen del erario público, circunstancia que le hace

aplicable por analogía el Decreto 2400 de 1968. Que aunque el demandado renunció al cargo de Director de INDUPAL no lo hizo frente a la condición de miembro de EMDUPAR S.A. E.S.P. y por tanto la conservó hasta la expedición del Decreto 130 del 4 de marzo de 2011, cuando se nombró a quien lo reemplazó. Que de la pertenencia a dicha junta le surgen prohibiciones, conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades, y para tal efecto, cita el artículo 814 de la Ley 80 de 1993, armonizado con la Ley 142 de 1994, artículo 4415. 14 ARTÍCULO 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1°[…] 2° <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley> Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. […] d) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás

sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. […] 15 Artículo 44. CONFLICTO DE INTERESES; INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: 44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos. 44.2. No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes

dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas. Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten. 44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación , ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales , de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario,

con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros. Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixt