CE-20001-23-31-000-2012-00091-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Improcedente por temeridad Por lo anterior y ante la identidad de sujetos, accionante y demandado; pretensiones y la ausencia de una razón que justifique la interposición de la acción de la referencia, esta Sala concluye que la acción de la referencia es temeraria. De conformidad con lo anterior, esta Sección revocará el fallo proferido en marzo 15 de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cesar, para en su lugar rechazar la acción de tutela presentada por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia por temeraria.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00091-01(AC)

Actor: NEIL ENRIQUE ORTIZ SARABIA Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - DISAN-, contra la providencia de marzo 15 de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, tuteló los derechos fundamentales “a la salud con conexidad al derecho a la vida, derecho a una vida digna, a la seguridad social y al debido proceso”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Neil Enrique Ortíz Sarabia, en febrero 23 de 2012, presentó acción de

tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - DISANpor la vulneración de sus derechos fundamentales “a la salud con conexidad al derecho a la vida, derecho a una vida digna, a la seguridad social y al debido proceso”. 1.2. Hechos 1.2.1. El señor Ortíz Sarabia, prestó servicio militar obligatorio en el Batallón José María Córdoba de Santa Marta-Magdalena. 1.2.2. En actos de servicio en el “cerro Kennedy” sufrió un accidente en su mano derecha, causándole lesión en tres dedos, siendo atendido en el “Dispensario Médico del Batallón” donde le realizaron lavado y saturación. 1.2.3. Con el tiempo sus dedos fueron perdiendo movilidad, razón por la cual debió acudir nuevamente al “Dispensario Médico del Batallón”, razón por la que fue remitido a la Clínica Mar del Caribe en Santa Marta en donde le practicaron una serie de exámenes y una cirugía. 1.2.4. Al momento de ingresar a prestar servicio militar se le practicó examen médico, sin embargo, a su retiro nunca efectuó uno para determinar que lesiones se causaron dentro de su prestación. 1.2.5. El señor Neil Enrique Ortíz Sarabia señaló que su estado de discapacidad en su mano derecha ha aumentado y que las operaciones realizadas por el Ejército Nacional no han tenido un “efecto positivo”, además, la entidad se había comprometido en realizarle una nueva intervención quirúrgica que a la fecha de interposición de la tutela no se había efectuado. 1.2.6. Concluyó que en múltiples ocasiones se ha dirigido a la Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional –DISAN-, para que le brinde la atención médica necesaria para la situación que padece, pero siempre la respuesta es negativa. 1.3. Pretensiones “1. Ordenar a la Dirección de Sanidad, Ejercito Nacional, y/o a quien corresponda se me tutele mi derecho fundamental a la salud con conexidad al derecho a la vida, derecho a una vida digna, a la seguridad social y al debido proceso.

2. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se me realice una nueva Junta Médica Laboral de Retiro, para que diagnostique y califique el tipo de lesiones y secuelas generadas para determinar el nivel de incapacidad o disminución de mi capacidad sicofísica, según la gravedad en los niveles: relativa y temporal, relativa y permanente, absoluta y permanente o de invalidez para mejorar el estado de mi lesión.

3. Que por mi grado de incapacidad y mis condiciones económicas al no poder trabajar me sea proporcionados los viáticos y estadía mientras se me realice (sic) mi junta médica y exámenes médicos permanentes”

(fl. 67). I.4. Trámite de la acción de tutela El Tribunal Administrativo del Cesar, en auto de marzo 5 de 2012 admitió la acción de tutela y ordenó noticar al Director General de Sanidad Militar para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones del escrito de tutela. I.5. Contestación de la tutela por el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad. El Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica, en respuesta extempóranea, solicitó

rechazar la acción de tutela, al considerar que según información suministrada por la dirección de Personal del Ejército, “el señor Soldado Regular Neil Enrique Ortíz Sarabia… fue retirado del servicio activo el día 18 de noviembre de 2003” (fl. 105). Además precisó que de “conformidad con el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000. ‘… El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto adminsitrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicara en los establecimientos de Sanidad Militar o de Policía’” . Agregó que el artículo 47 del decreto referido establece la prescripción de las prestaciones establecidas en esa disposición de la siguiente manera: “a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año.” En consecuencia el actor, “en su calidad de retirado e interasado, y en el caso de presentar secuelas adquiridas durante el servicio activo, tenía el deber legal de acercarse a nuestra dependecia, o en defecto mediante escrito, como actualmente lo hizo, con el fin de manifestar interés por su proceso de exámenes psicofisicos de retiro y por ende su solicitud de convocatoria de junta médico laboral, lo que no hizo, dejando transcurrir más de ocho (8) años, contados a partir de la fecha de su novedad fiscal de retiro para presentar interés por su

presunto mal estado de salud”. Aunado a lo anterior, precisó que la acción de tutela presentada por el señor Ortíz Sarabia es temeraria, dado que el “Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Mediadas de Seguridad, mediante fallo de tutela emitido dentro de la acción radicada bajo el N° 2011-01081-00, negó la solicitud de convocatoria de junta médico laboral”. I.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de marzo 15 de 2012, tuteló los derechos fundamentales invocados por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia, al considerar que “hasta le fecha al actor no se le han expedido las órdenes de los exámenes médicos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, y, para elaborar el diagnóstico definitivo de su capacidad laboral, lo cual se produjo como consecuencia del cumplimiento de sus deberes como soldado regular de esa entidad, más aún, si se tiene en cuenta que la entidad accionada no desvirtuó los hechos manifestados en el libelo introductorio al no contestar la presente acción, lo cual conlleva a presumir la veracidad de las alegaciones hechas por el apoderado accionante”. Además manifestó que “según se desprende de la respuesta de derecho de petición incoado por el accionante para la presentación de los servicios médicos requeridos para su lesión, que la entidad accionada manifiesta su negativa a la convocatoria de la Junta Médico Laboral y su posición a la práctica de dichos exámenes médicos de retiro, en la propia negligencia e inactividad del interesado

para su práctica, pues de conformidad con el artículo 47 del Decreto 1796 de 200, éste debió radicar dentro del año siguiente a la fecha de retiro en la sección de Medicina Laboral subsección retiros, el pliego de antecedentes o ficha médica, copia de su acta de evaluación en el cual se haya reportado su novedad por sanidad”. Concluyó que “la aplicación objetiva que hace la demanda de las reglas del Decreto 1796 de 2000, sin realizar miramiento a la condiciones particulares de debilidad manifiesta que presenta el solicitante, que determinaron su internamiento en centro médico especializado, no obedece a una evaluación ponderada del derecho a la igualdad pues, no se observa la aplicación diferente de la norma, frente a una persona que debe tratarse en consideración” en las que se encuentra el actor. I.7. Impugnación El Jefe Seccional de Asesoría Jurídica DISAN de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito de abril 10 de 2012, impugnó la sentencia antes referida, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación (fl. 128 a 133). I.8. Actuaciones judiciales surtidas en segunda instancia. I.8.1. El Consejero Ponente, por auto de junio 12 de 2012, ofició al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, para que en el término de los dos días siguientes a su notificación, remitiera copia del fallo de la acción de tutela Rad. N° 2011-01081-00, instaurada por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia contra la Dirección de

Sanidad del Ejército Nacional –DISAN-. Mediante comunicación de 24 de julio de 2012 el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, hizo llegar a esta Corporación copia de la providencia de enero 4 de 2012, en la que se negó el amparo constitucional solicitado por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia, consistente en que se ordenara a la “Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, realizar una junta médica laboral de retiro para que se diagnostique el tipo de lesiones y secuelas generadas para determinar el nivel de incapacidad o disminución de su capacidad psicofísica, según la gravedad en los niveles: relativa y temporal, relativa y permanente, absoluta y permanente o de invalidez para mejorar el estado de su lesión” (fl.154). I.8.2. Igualmente por auto de julio 24 de 2012 se ofició a la Corte Constitucional para que en el término de dos días contados a partir del recibo de la comunicación, enviara copia de la solicitud de tutela que el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia para determinar la temeridad alegada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISAN- (fl. 149). En comunicación de julio 31 de 2012 la Secretaría General de la Corte Constitucional envió los documentos solicitados, en los que se observa que lo pretendido por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia en la acción de tutela que adelantó contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y lo resuelto por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar

en enero 4 de 2012.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sección Quinta es competente para conocer de la impugnación a la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, de conformidad con lo establecido por el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sección determinar, primero, si el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia incurrió en temeridad por la presentanción de la acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con idénticas pretensiones, a la resuelta por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar en enero 4 de 2012, en caso en que esa figura no se haya configurado, deberá determinarse entonces, si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISANvulneró los derechos fundamentales “a la salud con conexidad al derecho a la vida, derecho a una vida digna, a la seguridad social y al debido proceso” del señor Neil Enrique Ortíz Sarabia.

3. La temeridad en la acción de tutela El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 define la actuación temeraria en materia de acción de tutela de la siguiente manera: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.

El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con

la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos para declarar la ocurrencia de esta figura, así: “(i) identidad fáctica y de derechos invocados en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado y; (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción.” 1 La actuación temeraria tiene una relación directa con el principio constitucional de la buena fe, prescrito en el artículo 83 de la Constitución Política. De acuerdo con el Tribunal Constitucional2, cuando se obra temerariamente se vulnera este principio, en la medida en que, para satisfacer un interés particular, el actor instaura deliberadamente y sin un motivo válido, una nueva acción de tutela y como la buena fe se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, corresponde al juez de tutela demostrar su existencia mediante un análisis profundo de las pretensiones de las demandas, de los hechos y de los derechos en que éstas se fundan3.

4. Análisis sobre la presunta temeridad en el caso concreto Corresponde decidir si el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia incurrió en temeridad al presentar dos acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército 1 Corte Constitucional. Sentencia T-883 de 2001, reiterada en la Sentencia T-151 de 2010.

2 Sobre este tema se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-308 y T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, entre otras. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-067 de 2011. Nacional - DISAN-, para el efecto, se requiere determinar si éstas tienen identidad de sujetos e idénticas pretensiones. Sobre el particular y en atención al material probatorio allegado y recaudado en el trámite de instancia, considera la Sala que la acción de tutela incoada por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional objeto de estudio y que resolvió en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cesar, resulta temeraria por lo siguiente: 4.1.1. Identidad fáctica en relación con la acción de tutela presentada previamente: Los hechos que generaron el pronunciamiento del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar en enero 4 de 2012 son idénticos a los estudiados en la presente acción, pues en ambas, manifestó el actor que prestó servicio militar en el Batallón Córdoba de Santa Marta, desempeñándose como soldado regular, que durante la prestación de su servicio militar en actos del servicio “en el cerro de Kennedy” sufrió un accidente en su mano derecha causándole una lesión en tres dedos que con el tiempo fueron perdiendo movilidad, que al momento de ingresar a prestar servicio militar se le practicó examen médico, sin embargo, a su retiro nunca efectuó uno para determinar que lesiones se causaron dentro de su prestación,

en ambos escritos resalta que las cirugías realizadas por el Ejército Nacional en sus dedos no tuvieron un “efecto positivo”, y que la entidad había quedó en realizarle una nueva intervención quirúrgica que, no se había efectuado a la fecha de interposición de la tutela4, en ambas solicitudes concluye señalando que en múltiples ocasiones se ha dirigido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISAN-, para que le brinde la atención médica necesaria para la situación que padece, pero siempre la respuesta es negativa (fls. 162 a 163). Además en relación a lo pretendido por el ciudadano Neil Enrique Ortíz Sarabía en la acción de tutela resuelta por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar guarda identidad a lo ahora solicitado 4 En ambos escritos de tutela el accionante menciona que la entidad accionada “quedó en realizarle una nueva intervención” que no se ha realizado, sin embargo dicha afirmación no hace parte de sus pretensiones. consistente en ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISAN-, para que le “realice una nueva Junta Médica Laboral de Retiro, para que diagnostique y califique el tipo le lesiones y secuelas generadas para determinar el nivel de incapacidad o disminución” su “capacidad sicofísica, según la gravedad en los niveles: relativa y temporal, relativa y permanente, absoluta y permanente o de invalidez para mejorar” el estado de su lesión (fl. 154). (ii) Identidad de accionante: En la acción que conoció el Juzgado Primero de

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que resolvió en enero 4 de 2012 es el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia. (iii) Identidad del sujeto accionado: En las dos acciones objeto de comparación el ente demandado es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISAN-. (iv) Falta de justificación para interponer la nueva acción: En la acción de tutela que ahora ocupa la atención de la Sala no se evidencia ninguna razón que justifique que el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia volviera a instaurar la tutela. Por lo anterior y ante la identidad de sujetos, accionante y demandado; pretensiones y la ausencia de una razón que justifique la interposición de la acción de la referencia, esta Sala concluye que la acción de la referencia es temeraria. De conformidad con lo anterior, esta Sección revocará el fallo proferido en marzo 15 de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cesar, para en su lugar rechazar la acción de tutela presentada por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia por temeraria.

III. DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de marzo 15 de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar. En su lugar, RECHAZASE por temeridad la acción de tutela iniciada por el señor Neil Enrique Ortíz Sarabia contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –DISAN-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991. NOTIFIQUSE Y CUMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO