CE-20001-23-31-000-2012-00192-01(AC)-2012

PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia de la acción cuando está en curso un proceso judicial porque es un mecanismo subsidiario y no alterno de protección de derechos Así las cosas, al tratarse de una acción de tutela que encierra hechos que han sido puestos en conocimiento de la autoridad judicial competente, cuyo trámite no ha finalizado y no se ha resuelto de fondo, la oportunidad de invocar el recurso de amparo, adquiere mayor limitación, como quiera, que no puede convertirse en una vía para alterar las resultas del suscitado litigio, pues se reitera, que se trata de un mecanismo subsidiario y no alterno de protección de derechos. Se advierte, que la situación expuesta debe ser debatida en la esfera espacio-temporal del proceso judicial, para que el juez natural, en este caso de segunda instancia, emita una solución al respecto en la sentencia que ponga fin a la controversia. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que cualquier orden que emita el juez de tutela en la instancia procesal en que se encuentra el caso, evidentemente desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción constitucional, pues si la Sala hipotéticamente profiriera una medida en el sentido y alcance propuestos en el libelo de tutela, estaría anticipando una decisión judicial que corresponde única y exclusivamente al juez que conoce del caso en ejercicio de las competencias previstas en la Constitución Política y en la Ley. En este orden de ideas, estima la Sala que la acción de tutela estudiada es improcedente. PERJUICIO IRREMEDIABLE - Improcedencia de la tutela como mecanismo transitorio porque no se demostró el perjuicio

Es preciso señalar que tampoco resultan válidos los argumentos del petente según los cuales, la acción constitucional se interpuso como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable; lo anterior, por cuanto si bien hace alusión a diversas situaciones de hecho para justificar su solicitud, no allega elementos que permitan demostrar siquiera sumariamente dicha afectación, aunado a que actualmente se encuentra vinculado laboralmente al Municipio de Valledupar, y recibe su asignación mensual, lo que desvirtúa la violación o puesta en peligro de su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 de 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., seis de (6) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00192-01 (AC)

Actor: FLORENTINO RENGIFO DIAZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 31 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, el actor invoca la protección de sus derechos fundamentales a la

igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo digo y mínimo vital, que considera vulnerados por las autoridades accionadas. Fundamenta la anterior solicitud en los siguientes,

2. Hechos: 2.1. Manifiesta el actor, que labora en una institución educativa del Municipio de Valledupar desde el día 16 de enero de 1996, ocupando el cargo de celador en la modalidad de prestación de servicios. 2.2. Con ocasión del Concepto de 9 de diciembre de 2004 emanado del Consejo de Estado, en el que se determinó que los trabajadores administrativos del sector de la educación tenían derecho a que se les realizara la homologación de sus cargos, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva No.010 de junio de 2005, mediante la cual ordenó a las entidades descentralizadas realizar dicha homologación, nivelación salarial y pago del retroactivo. 2.3. En cumplimiento de la anterior directriz, a través del Oficio No. 2009EE39887 de 24 de septiembre 2009, el Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio de homologación y nivelación salarial presentado por el Municipio de Valledupar. Y por Resolución Ministerial de 25 de septiembre de 2009 Oficio No. 2009ER75056 admitió la equivalencia de funciones y cargos entre funcionarios incorporados y los ya existentes en planta. 2.4. Como quiera que varios de sus compañeros que también trabajan como celadores para el mismo municipio, fueron beneficiados con la homologación de su cargo y nivelación salarial, y por considerar que le asistía el mismo derecho, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por

reparto al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar, quien mediante sentencia de 26 de Septiembre de 2011, se inhibió para hacer un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones elevadas por el actor, y en su lugar, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Educación Nacional, y la ineptitud de la demanda. 2.5. Contra la anterior providencia, el acccionante interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar – Despacho de la Magistrada Carmen Dalis Argote Solano. Actualmente el recurso de alzada se encuentra a la espera de ser decidido. 2.6. No obstante, el 24 de marzo de 2012 elevó un derecho de petición ante el Ministerio de Educación Nacional insistiendo en su solicitud de nivelación salarial, poniendo de presente diversas circunstancias que en su parecer, hacían inminente la necesidad de que le accedieran a su petición. A la anterior solicitud, se le dio respuesta mediante memorial de 23 de abril de 2012, en el que se le reiteraron las razones jurídicas por las cuales no era posible acceder a la homologación deseada. 2.7. Considera, que la negativa del ente municipal de reconocerle la nivelación y homologación, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad material ante la ley, libre desarrollo de la personalidad, trabajo digno y mínimo vital, en especial, porque en la actualidad tiene 60 años de edad y es padre de 4 hijos que dependen económicamente de él. Adicionalmente, se ha visto en la necesidad de adquirir obligaciones pecuniarias con diferentes entidades crediticias, debido a que no

cuenta con otros recursos económicos diferentes al retroactivo no pagado y al salario básico que es de $565.861, el cual considera insuficiente para cubrir las necesidades de su núcleo familiar y honrar dichas obligaciones crediticias; situación que de no ser conjurada, podría ocasionarle un perjuicio irremediable. 2.8. Por lo anterior, instaura acción de tutela como mecanismo transitorio, a fin de solicitar del juez constitucional el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones, primas, cesantías, vacaciones, auxilio de transporte y otros emolumentos a que considera tener derecho.

3. Contestación de la solicitud de tutela.

Mediante auto de 17 de mayo 2012 el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la acción en referencia, y ordenó notificar al Ministro de Educación Nacional a través del Secretario Departamental del Cesar, al Alcalde del Municipio de Valledupar y al Secretario General del Concejo Municipal. (Fl.56). En su informe, el Municipio de Valledupar sostuvo, que la petición del tutelante tendiente a que se le homologue o nivele salarialmente no tiene fundamento jurídico, habida cuenta que éste nunca ha pertenecido al Departamento del Cesar. En efecto expresó, que se le nombró mediante Resoluciones Nos. 00030 de 1996 y 001356 de 2001, expedidas por el Municipio de Valledupar. En congruencia con lo anterior explicó, que el personal administrativo descentralizado del Departamento y adscrito al Municipio de Valledupar, fue homologado por el Departamento del Cesar con sus pares de la planta departamental hasta diciembre del año 2002, lo cual generó para ellos una

situación “especial transitoria con respecto a su remuneración”. En cuanto al señor Florentino Rengifo Díaz, insistió en que no se le homologó porque nunca ha pertenecido al Departamento del Cesar, es decir, no ha sido incorporado a la planta personal del municipio por descentralización administrativa. Por último señaló, que las pretensiones del señor Florentino Rengifo Díaz resultan improcedentes, puesto que tiene a su alcance un medio judicial ordinario de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Las demás entidades demandadas guardaron silencio, pese a haber sido debidamente notificadas.

4. Fallo impugnado.

A través de sentencia de 31 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar negó por improcedente la acción de tutela interpuesta. (Fl.129). Arguyó en síntesis, que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial efectivo para hacer valer sus pretensiones, del cual había hecho uso. En efecto, encontró demostrado que con origen en los mismos hechos denunciados en la presente acción de tutela, el demandante promovió en su debida oportunidad la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que a la fecha de emisión del fallo de tutela, se encontraba definida por sentencia de primera instancia. Así mismo constató que, contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, Despacho de la Magistrada Carmen Dalis Argote Solano. Igualmente sostuvo, que del libelo allegado no se vislumbraba la existencia de una situación de urgencia que impusiera la necesidad de adoptar medidas inmediatas,

ni se advertía la configuración de un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez de tutela. Indicó finalmente, que el petente debía esperar la decisión que se adoptara en la resolución del recurso de alzada y el eventual reconocimiento de su derecho, si es que a ello hubiere lugar.

5. Impugnación.

Inconforme con lo decidido, el señor Florentino Rengifo Díaz impugnó la decisión de primera instancia, y solicitó su revocatoria. (Fl.155). En primer lugar, insistió en que acude a la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y solicitó la protección de su derecho al mínimo vital y a la igualdad material ante la ley. Como sustento de su pretensión indicó, que varios de sus compañeros celadores que trabajan desde hace poco tiempo y que como él, no han estado vinculados al Departamento, han logrado por acción pública de tutela la nivelación y homologación salarial. Con el fin de corroborar su afirmación pidió, que se les llame a declarar y se tengan dichas declaraciones como pruebas dentro del proceso. Así mismo reiteró, que por su edad actual es un sujeto de especial protección constitucional, y exigió de las autoridades administrativas el respeto y aplicación del precedente jurisprudencial constitucional. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula

que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Presentación del problema jurídico.

En el sub examine, el problema jurídico se contrae a determinar si la omisión del Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Valledupar de reconocer al señor Florentino Rengifo Díaz el derecho a la homologación de su cargo y respectiva nivelación salarial, constituye una vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad material ante la ley, libre desarrollo de la personalidad, trabajo digno y mínimo vital. No obstante, debe la Sala determinar en primer lugar, si la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo de protección de los derechos invocados, o si por el contrario, cuenta la presente causa con otra vía jurídica para resolverse.

3. Procedencia de la acción.

Dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia de la acción de tutela está limitada al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza constitucional de esta acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional. Conforme al problema dispuesto, es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 2) Cuando para proteger el derecho se puede

invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto“. (Subrayado fuera de texto) Como se observa, una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí, que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”1. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad

competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias legales. Empero, la jurisprudencia ha aceptado que en aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, es deber del juez constitucional resolver dos cuestiones: i) determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales; ii) si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio. En lo que respecta al amparo constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable exigido se refiere a “un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables” que neutralicen, cuando ello sea posible, la violación del derecho2.

4. Caso concreto. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 2 Al respecto, véase Corte Constitucional sentencias T-161 de 2005 y T-1190 de 2004.

En el caso analizado, el actor reprocha la decisión del Municipio de Valledupar de negarle el reconocimiento de la homologación y nivelación salarial a que considera tener derecho, por desempeñar el cargo de celador en un ente educativo del municipio. En primer lugar y acorde con lo manifestado por el a quo, para esta Sala es claro

que el señor Florentino Rengifo Díaz tiene a su alcance un medio ordinario e idóneo de control judicial para solicitar a instancia del juez competente, el reconocimiento de las acreencias laborales que se han mencionado. De hecho, está acreditado, que el actor hizo uso del mismo, pues instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Municipio de Valledupar, la cual fue decidida en primera instancia por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar, quien mediante sentencia de 26 de septiembre de 2011 declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del ministerio demandado y la ineptitud sustantiva de la demanda, y se abstuvo de estudiar de fondo el asunto. Decisión, que fue recurrida en oportunidad por el demandante, y que actualmente se encuentra surtiendo el trámite para ser estudiada y decidida por el juez de segunda instancia. Así las cosas, al tratarse de una acción de tutela que encierra hechos que han sido puestos en conocimiento de la autoridad judicial competente, cuyo trámite no ha finalizado y no se ha resuelto de fondo, la oportunidad de invocar el recurso de amparo, adquiere mayor limitación, como quiera, que no puede convertirse en una vía para alterar las resultas del suscitado litigio, pues se reitera, que se trata de un mecanismo subsidiario y no alterno de protección de derechos. Se advierte, que la situación expuesta debe ser debatida en la esfera espacio-temporal del proceso judicial, para que el juez natural, en este caso de segunda instancia, emita una

solución al respecto en la sentencia que ponga fin a la controversia. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que cualquier orden que emita el juez de tutela en la instancia procesal en que se encuentra el caso, evidentemente desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción constitucional, pues si la Sala hipotéticamente profiriera una medida en el sentido y alcance propuestos en el libelo de tutela, estaría anticipando una decisión judicial que corresponde única y exclusivamente al juez que conoce del caso en ejercicio de las competencias previstas en la Constitución Política y en la Ley. En este orden de ideas, estima la Sala que la acción de tutela estudiada es improcedente, ya que la presunta violación o irregularidad denunciada por el tutelante debe ser estudiada por el juez natural de la controversia en la sentencia que ponga fin al proceso, pues se repite, dicha función es consustancial a la labor que desempeñan los funcionarios que administran justicia. De esta clase de asuntos sólo puede llegar a conocer el juez de tutela de manera indirecta, cuando se alegare por parte del accionante la existencia de una vía de hecho de carácter fáctico, procedimental o sustancial, que se origina en una sentencia judicial de última instancia o en una providencia proferida dentro del proceso que tiene un efecto determinante en la ratio decidendi contenida en ella. Por último, es preciso señalar que tampoco resultan válidos los argumentos del petente según los cuales, la acción constitucional se interpuso como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable; lo anterior, por cuanto si bien hace alusión a diversas situaciones de hecho para justificar su solicitud, no

allega elementos que permitan demostrar siquiera sumariamente dicha afectación, aunado a que actualmente se encuentra vinculado laboralmente al Municipio de Valledupar, y recibe su asignación mensual, lo que desvirtúa la violación o puesta en peligro de su mínimo vital y el de su núcleo familiar. En las condiciones anotadas, considera la Sala que la acción de tutela interpuesta por el actor no es procedente, razón por la cual, la rechazará.

4. Precisión sobre el resuelve de la sentencia.

Por último, la Sala debe precisar la expresión utilizada por el Tribunal Administrativo del Cesar en la parte resolutiva de la sentencia impugnada en lo referente a negar la tutela, para explicar que el término adecuado que debe utilizarse en este caso concreto, es rechazar por improcedente la acción. Lo anterior, porque la decisión desfavorable tiene como fundamento que en la presente acción de tutela se configuró una de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo que lógicamente impide un estudio de fondo de la controversia y conlleva al rechazo taxativo, no a la denegatoria del amparo del derecho fundamental solicitado. Sólo por ese motivo se revocará la providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 31 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó por improcedente la acción de tutela. En su

lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Florentino Rengifo Díaz, contra la Nación – Ministerio de Educación y otros. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO