CE-20001-23-31-000-2015-00014-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA / PRACTICA DE EXAMEN

MÉDICO DE RETIRO

[E]n providencia del 26 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar tuteló los derechos fundamentales del señor [L.E.C.T.] al debido proceso administrativo, al derecho de petición y a la igualdad (…) y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que fijara hora y fecha para la realización del examen médico de retiro y, posteriormente, convocara a la práctica de una junta médico laboral. (…) [L]a Sala no tiene certeza de si se practicó o no la junta médico laboral, que es la razón por la que se adelantó el incidente de desacato. Eso quiere decir que aún no se ha probado el cabal cumplimiento del fallo y, por lo tanto, la Sala procede a confirmar la providencia del 29 de marzo de 2019, que sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacato a la sentencia de tutela del 26 de enero de 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-31-000-2015-00014-02(AC)A

Actor: LUIS EDUARDO CONTRERAS TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL-DIRECCIÓN

DE SANIDAD La Sala decide la consulta de la providencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió1: PRIMERO.- SANCIONAR POR DESACATO al DIRECTOR de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden de tutela contenida en el fallo de fecha 26 de Enero de 2015, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- REQUIÉRASE al DIRECTOR DE SANIDAD EL EJÉRCITO NACIONAL, para que coordine y adelante todos los trámites administrativos 1 Folios 57 a 68 del expediente. dirigidos a darle cabal cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal mediante fallo de tutela de fecha 26 de enero de 2015.

ANTECEDENTES

1. La demanda, la sentencia de tutela y el primer incidente de desacato Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Luis Eduardo Contreras Torres Moreno pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al derecho de petición y a la igualdad, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en razón de que ésta no se había pronunciado respecto a la solicitud de que se practicaran los exámenes médicos laborales de retiro y se convocara a la junta médico laboral. 1.2. Mediante sentencia del 26 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo del

Cesar, concedió el amparo solicitado por el demandante y, en consecuencia, dispuso: SEGUNDO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización del examen médico de retiro del señor EDUARDO CONTRERAS TORRES y culminado este, sea convocada la junta médica laboral de acuerdo con el informativo administrativo por lesiones producto de la lesión sufrida en razón y con ocasión del servicio, y de esta forma le sea resuelta de fondo la petición formulada a esa entidad desde el pasado 1º de diciembre de 2014, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia2. 1.3. La anterior providencia no fue impugnada. 1.4. El 6 de mayo de 2015, el señor Luis Eduardo Contreras Torres presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues no se había cumplido la sentencia de tutela del 26 de enero de 2015. 1.5. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 22 de mayo de 2015, sancionó al Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor con multa de cinco salarios mínimo legales mensuales vigentes, por incurrir en desacato de la sentencia del 26 de enero de 2015. 1.6. Según la información del sistema de gestión judicial Siglo XXI, esta Sección, mediante providencia del 13 de agosto de 2015, confirmó la sanción.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 18 de marzo de 20193, el señor Luis Eduardo Contreras Torres presentó, nuevamente, incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En concreto, manifestó que la entidad demandada no ha cumplido cabalmente el fallo de tutela del 26 de enero de 2015, pues si bien le han 2 Folio 41 vuelta del expediente. 3 Folio 33. practicado los exámenes médicos requeridos, lo cierto es que han trascurrido dos años y tres meses sin que se convoque a junta médico laboral. 2.2. Por auto del 18 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar requirió al Director del Comando de Personal del Ejército Nacional para que, en su calidad de superior jerárquico, ordenara al Director de Sanidad del Ejército Nacional el cumplimiento del fallo de tutela. 2.3. Mediante auto del 21 de marzo de 20194, el Tribunal Administrativo del Cesar abrió incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y corrió traslado por el término de dos días para que informara sobre el cumplimiento del fallo.

3. Respuesta al incidente de desacato A pesar de haber sido notificado5, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe.

4. Providencia objeto de consulta 4.1. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 29 de marzo de 20196, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido el fallo

del 26 de enero de 2015. 4.2. A juicio del tribunal, se probó el incumplimiento del fallo de tutela del 26 de enero de 2015, por cuanto ha transcurrido más de un año desde la fecha en que se practicaron los exámenes de retiro sin que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convoque al señor Contreras Torres a la práctica de la junte médico laboral.

5. De la oposición a la sanción 5.1. El señor Nelson Gómez Primero, Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional, solicitó que se desvinculara a esa dependencia del trámite del incidente de desacato, puesto que, en calidad de superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha ordenado que se acredite el cumplimiento inmediato de las órdenes de tutela y ha advertido sobre las acciones disciplinarias que deben adelantarse contra los funcionarios que se niegan a cumplir los fallos de tutela. Para sustentar tal afirmación, aportó el oficio del 2 de abril de 2019 dirigido al Director de Sanidad del Ejército (folio 79 del expediente). 5.2. El Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se archivara el incidente de desacato, por cuanto está cumplido el fallo de tutela. Que, en efecto, se realizaron los exámenes de retiro al señor Luis Eduardo Contreras Torres, se diligenció una ficha médica de retiro, se cargaron a su expediente personal los conceptos emitidos por los médicos especialistas y se programó junta médico laboral.

CONSIDERACIONES

4 Folio 49. 5 Folios 51 a 53. 6 Folio 57 a 68.

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.

Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo7 y el desacato8. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa9. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel 7 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la

tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 8 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 9 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia»

importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que modificará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 2.1. En el sub lite, quedó acreditado que, en providencia del 26 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar tuteló los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Contreras Torres al debido proceso administrativo, al derecho de petición y a la igualdad del señor Luis Eduardo Contreras Torres y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que fijara hora y fecha para la realización del examen médico de retiro y, posteriormente, convocara a la práctica de una junta médico laboral. 2.2. El señor Contreras Torres presentó incidente de desacato el 18 de marzo de 2019 contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no se había cumplido cabalmente la sentencia del 26 de enero de 2015, pues si bien se practicaron los exámenes de retiro (primera orden), lo cierto es que hasta la fecha no se ha convocado a junta médico laboral (segunda orden de tutela). 2.3. De la revisión del expediente, la Sala encuentra que, el 2 de abril de 2019, el oficial de gestión jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional citó al señor Contreras Torres para la práctica de la junta médico laboral, en los

siguientes términos10:

Con toda atención, me permito informarle que dando cumplimiento al fallo de Tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, radicado N°. 201400014 la Dirección de Sanidad, Procedió a programar a JUNTA MÉDICO LABORAL para el día 25 de Abril de 2019 a las 11:15 de la mañana. Deberá acercarse a la Dirección de Sanidad Ejército sección Medicina Laboral (Carrera 46 N°. 20B-99 edificio Comando de Personal Ejército) Bogotá y acudir con la boleta de citación de Junta Médica original, fotocopia de la cédula de ciudadanía ampliada al 150%, Historia Clínica, resultados de exámenes Médicos y certificación bancaria actualizada. 10 Folio 85 y vuelto del expediente. 2.3.1. Sin embargo, la citación enviada no tiene firma de recibido y, por lo tanto, no es posible determinar si el señor Contreras Torres conoció de la convocatoria a junta médico laboral. En el expediente tampoco hay prueba de que ya se hubiese practicado dicha junta. 2.3.2. Ahora, en virtud de la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, el personal del Despacho sustanciador intentó comunicarse telefónicamente con el señor Luis Eduardo Contreras Torres para confirmar si se realizó o no la junta médico laboral. Sin embargo, no fue posible establecer comunicación con el señor Contreras Torres. 2.4. En esas condiciones, la Sala no tiene certeza de si se practicó o no la junta médico laboral, que es la razón por la que se adelantó el incidente de desacato.

Eso quiere decir que aún no se ha probado el cabal cumplimiento del fallo y, por lo tanto, la Sala procede a confirmar la providencia del 29 de marzo de 2019, que sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacato a la sentencia de tutela del 26 de enero de 2015. 2.5. Respecto de la solicitud de desvinculación del Comando de Personal del Ejército Nacional, la Sala precisa que el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que el superior del responsable de la vulneración debe hacer cumplir la orden de tutela y que, incluso, puede abrir proceso disciplinario en contra del responsable, si es del caso. Es más, esa misma norma establece que el «juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia». De modo que resulta válido que el Comando de Personal del Ejército Nacional, como superior del Director de Sanidad del Ejército Nacional, siga vinculado a este trámite hasta tanto se verifique el cabal cumplimiento del fallo de tutela del 26 de enero de 2015. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia 29 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado