CE-20001-23-31-000-2017-00066-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud y al debido proceso / DERECHO A LA SALUD - Las Fuerzas Militares tienen la obligación de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de su prestación En efecto, con los documentos obrantes en el expediente se demuestra que el caso del [actor] está enmarcado en las situaciones excepcionales y específicas en las que el Estado debe garantizarle a los miembros retirados de las Fuerzas Militares o de la Policía, el acceso a la seguridad social (…) las lesiones y enfermedades por las cuales el actor solicita la prestación del servicio de salud, fueron adquiridas estando activo como soldado regular, por lo tanto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no puede negarse en dado caso a brindarle la atención médica requerida. (…) Consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional a los uniformados retirados, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de julio de 2016, exp: 2016-01171-01, C.P. María Elizabeth García González. En cuanto a la continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional a los uniformados retirados, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1197 de 15 de noviembre de 2001, M.P.

Rodrigo Uprimny Reyes y sentencia T-107 de 8 de febrero de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2017-00066-01(AC) Actor: JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia de 2 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones del actor.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, al mínimo vital y a la vida digna. I.2.- Hechos. Señaló que ingresó a prestar el servicio militar como soldado regular y, posteriormente, mediante Acta núm. 52330 de 27 de junio de 2012, la Junta

Médico Laboral del Ejército Nacional, determinó su pérdida de capacidad laboral en 12% y, por ende, el retiro de la Institución. Manifestó que por lo anterior, solicitó la revisión ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no obstante, se le informó que se encontraba en calidad de aplazado hasta tanto no fueran allegados los conceptos de las especialidades de otorrinolaringología, audiometría tonal seriada y potenciales evocados auditivos. Indicó que el 9 de septiembre de 2016, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le fuera activado el servicio de salud, con el objeto de reunir los conceptos antes mencionados. Sostuvo que mediante Oficio núm. OFI16-92104 de 18 de noviembre de ese año, la citada dependencia le indicó que se encontraba en calidad de aplazado y le pidió que informara los motivos o las razones de la inasistencia a los servicios médicos que se le habían autorizado. Adujo que el 19 de diciembre de 2016, informó a la Dirección de Sanidad que no continuó con los trámites que exigía el Tribunal Médico por motivos económicos, ya que producto de la disminución de su capacidad laboral no podía ejercer ninguna actividad que le generara ingresos para desplazarse a la Ciudad de Bogotá. Aseguró que a través de Oficio núm. 201733900057401 de 16 de enero de 2017, la Dirección de Sanidad denegó la activación de los servicios médicos que requería, bajo el argumento de que, por un lado, había operado la prescripción respecto de las prestaciones establecidas en el Decreto 1796 de 2000 y, por el

otro, que había transcurrido más de un año para realizar el trámite para definir su situación médico laboral. Indicó que se encuentra limitado físicamente para realizar actividades laborales, situación que atenta contra su mínimo vital y el de su núcleo familiar. Por último, señaló que no ha podido continuar con el tratamiento médico para tratar las patologías que adquirió durante la prestación del servicio militar, en aras de mejorar su estado de salud y calidad de vida. I.3.- Pretensiones.

El actor solicitó lo siguiente: “Primera: Sírvase señores Magistrados AMPARAR A JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ los derechos constitucionales fundamentales a la SALUD en conexidad con la VIDA, consagrados en el artículo 11 y 49 de la Constitución Política de Colombia.

Segunda: Como consecuencia de la declaración anterior, ordénese a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional reactivar de manera integral todos los servicios de salud que requiera JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ para continuar con los trámites administrativos que le permitan obtener los conceptos médicos definitivos por OTORRINOLARIONGOLOGÍA - AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA Y POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS; además para continuar con el tratamiento médico que le permita mejorar su patología, debiendo suministrar y autorizar la totalidad de los medicamentos, exámenes, terapias, seguimientos médicos y todo lo que ordene el médico tratante, en busca de brindarle una mejor calidad de vida, sin dilación alguna.

Tercera: Sírvanse señores Magistrados amparar a JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ el derecho constitucional fundamental al

debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la constitución nacional.

Cuarta: Como consecuencia de la declaración anterior, ordénese al MINISTERIO DE DEFENSA – TRIBUNAL MÉDICO MILITAR, realizar revisión de la Junta Médico Laboral núm. 52330 de 27 de junio de 2012, practicada al señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ, en aras de establecer el porcentaje de pérdida y/o disminución de su capacidad laboral en forma definitiva”.

I.4.- Defensa. La Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela. Indicó que en su momento la Junta Médico Laboral de la Institución definió la situación del actor, por lo que, una vez se solicitó la revisión del Acta ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, perdió competencia.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones del actor y, en consecuencia, ordenó lo siguiente:

1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso, invocados por el señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ.

2. ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reactive de manera integral todos los servicios y procedimientos de salud requeridos por el señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ, incluido el suministro de

medicamentos ordenados tendientes a mejorar su patología.

3. DESVINCULAR de la presente tutela, en los términos anotados en la parte motiva de este proveído, al TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE

REVISIÓN MILITAR.

(…)”. Manifestó que es deber de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional garantizar la continuidad de la prestación de los servicios médicos, en el caso de que la interrupción de los tratamientos que requieren los ex uniformados, ponga en riesgo o peligro su vida y salubridad. Sostuvo que no son de recibo los argumentos expuestos por la citada dependencia, en los que indica que en el caso sub examine se configuró el fenómeno de prescripción frente a las súplicas incoadas por el actor. Señaló que respecto de la pretensión tendiente a que se ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar el estudio del Acta núm. 52330 de 27 de junio de 2012, la misma no es procedente, toda vez que dicha actuación se encuentra supeditada a que sean allegadas las valoraciones médicas de las especialidades que requiere el accionante, para así determinar con certeza el porcentaje real y actual de su capacidad laboral, lo cual se tiene que llevar a cabo una vez sean remitidos los respectivos conceptos. Por último, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, reactivar la prestación de manera integral de todos los servicios de salud requeridos por el señor NÚÑEZ DÍAZ.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revoque la sentencia

de primera instancia y, en su lugar, se declare la improcedencia del amparo solicitado. Señaló que en la actualidad el accionante no es afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, requisito obligatorio para recibir cualquier tipo de atención médica, razón por la que no es viable jurídicamente acceder a la solicitud tendiente a que se le garanticen los servicios que requiere. Aseguró que el mencionado Subsistema es un régimen contributivo, por lo que al accionante se le estarían prestando los servicios médicos en forma subsidiada, lo que significa que la carga económica la tendrían que asumir los demás usuarios que sí efectúan sus aportes mensuales, situación que genera un desequilibrio. Indicó que si bien al señor NÚÑEZ DÍAZ se le deben prestar los servicios médicos mientras se define su situación médico laboral, esta carga no debería estar en cabeza del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, sino del Sistema General a través del Régimen Subsidiado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ, actuando a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, al mínimo vital y a la vida digna, por cuanto se ha negado a activar los servicios médicos que requiere con el objeto de que se expidan los conceptos de las especialidades de otorrinolaringología, audiometría tonal seriada y potenciales evocados auditivos y, continuar con el tratamiento para tratar la patología que adquirió durante la prestación del servicio militar. De otro lado, pretende que se ordene al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el estudio del Acta núm. 52330 de 27 de junio de 20121 y, en consecuencia, se establezca de manera definitiva el porcentaje de pérdida y/o disminución de su capacidad laboral. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, que mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, por una parte, amparó los derechos a la salud y al debido proceso, por considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, está en la obligación de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios médicos que requiere el actor, pues en el caso de que sean interrumpidos expone su vida y salubridad y, por el otro, desvinculó del presente amparo al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por estimar que no había vulnerado derecho fundamental alguno,

puesto que su actuación se encuentra supeditada a que sean allegados los 1 Expedida por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional. conceptos médicos antes mencionados. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional estima que en la actualidad el accionante no es afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, requisito obligatorio para recibir cualquier tipo de atención médica, razón por la que no es viable jurídicamente acceder a la solicitud tendiente a que se le garanticen los servicios que requiere. De conformidad con el escrito de impugnación, la Sala entrará a determinar si le asiste derecho al señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ a recibir los servicios asistenciales del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. La Corte Constitucional, en reiterada Jurisprudencia, ha establecido que quienes prestan el servicio militar pueden ver comprometido su derecho a la salud, dado que las labores que exige su condición de militares requieren grandes esfuerzos que, a su vez, conllevan riesgos físicos y psicológicos. Por lo tanto, ha afirmado esa Corporación que el soldado que sufre quebrantos de salud, como consecuencia de la prestación de un servicio patriótico, tiene derecho “a que se le restablezca totalmente su salud, obligación que es responsabilidad de las Fuerzas Militares”2 y, bajo esa premisa, ha encontrado viable el amparo constitucional, para efectos de evaluación de la capacidad psicofísica y del derecho a la pensión de invalidez. Específicamente, la Corte se ha referido a una situación especial de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en condición de discapacidad

producida o agravada durante la prestación del servicio, frente a los cuales “la sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de 2 Sentencia T-107 de 2000. garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”3, y ha ordenado a las Direcciones de Sanidad convocar a la Junta Médico Laboral, incluso para repetir la valoración de la capacidad psicofísica. En el caso particular, la Sala encuentra que se reúnen los requisitos de la Jurisprudencia para conocer del presente amparo constitucional, en consideración a que el señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ, en su calidad de ex miembro de las Fuerzas Militares, solicita la atención en salud. Caso concreto. En el caso particular, se encuentra probado que el actor ingresó a prestar el servicio militar como soldado regular. Se observa el Acta núm. 0356 de 26 de septiembre de 2011, suscrita por el Batallón Especial Energético Vial núm. 2 “JOSÉ MARÍA CANCINO”, en el que indica la necesidad de que se lleve a cabo la valoración por parte de la Junta Médico Laboral al actor por lesiones militares no identificadas. También consta el Acta de Junta Médico Laboral núm. 52330 de 27 de junio de 2012, en la que se dictaminó al accionante la pérdida de capacidad laboral en 12% y se le diagnóstico hipoacusia bilateral de 20 decibeles y hernia inguinal derecha,

atribuibles al servicio, por lo que se determinó su incapacidad permanente parcial y se recomendó no apto para actividades militares y, en consecuencia, el retiro de la Institución. 3 Sentencia T-1197 de 2001. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente anotar que la Corte Constitucional ha desarrollado suficientemente el tema de la prestación de los servicios de salud de los soldados retirados, advirtiendo esencialmente lo siguiente: “…Al respecto, en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley[8]. En consecuencia señala en qué eventos excepcionales el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social cuando se presenten 3 situaciones específicas: Primera. Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas. Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante

o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica. Tercera. “La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.” En tal sentido, al presentarse tales situaciones se deberá materializar el principio de continuidad de la prestación del servicio y generar en favor de quienes sirven a la Nación, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aunque hayan sido desincorporados de la respectiva institución.”4 “6. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional violó el derecho fundamental a la salud del actor, al desvincularlo del subsistema de salud de las fuerzas militares, argumentando que no podía ser beneficiario del mismo porque no era pensionado, sin tener en cuenta que éste adquirió la enfermedad y comenzó un tratamiento médico para ella, cuando todavía era miembro activo de la Institución 4 Sentencia T470 de 16 de junio de 2010, Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio. 6.1. La Sala reitera la regla aplicada por esta Corporación para este tipo de casos, según la cual: Las Fuerzas Militares tienen la obligación de prestar los servicios de salud a quienes han sido

retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del mismo, máxime cuando iniciaron un tratamiento médico para su enfermedad, estando activos en el servicio. Esta posición ha sido reiterada por la Corte en varias oportunidades. Por ejemplo en la Sentencia T601 de 2005[23] la Corporación sostuvo que se había desconocido el derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas “con la suspensión por parte del Hospital Naval de Cartagena, de la atención que recibía el actor en su condición de infante de marina” y determinó que le asistía un derecho a la reanudación a la atención en salud aun cuando no pudiera permanecer en institución, precisamente por su afección de salud. A tal conclusión llegó esa Sala de Revisión tras considerar que: “(…) tanto las Fuerzas Militares como la Policía Nacional estaban obligadas a garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud a aquellas personas que estando en retiro lo necesitaran siempre y cuando se cumpliera con las siguientes condiciones: (i) vinculación del afectado a la institución en el momento de sufrir la lesión o enfermedad, esto es, cuando la atención solicitada “se refiera a una condición patológica atribuible al servicio”; (ii) el tratamiento ofrecido por la institución no logró recuperarlo sino sólo controlar de manera provisional su afección (…)”] 6.2. En el mismo sentido, la Sentencia T-854 de 2008[25] tuteló el derecho fundamental a la salud de a un soldado retirado del servicio debido a la pérdida de visión por el ojo derecho durante el servicio, a quien le habían suspendido el tratamiento. Consideró la Sala Octava

de Revisión en esa oportunidad que “(…) la naturaleza misma del derecho constitucional fundamental a la salud que al tenor del artículo 49 es también un servicio público, se conecta de modo necesario con la continuidad en la prestación del servicio, así que no puede admitirse su interrupción alegando razones de índole legal o administrativo cuando de por medio está la garantía del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas”. (Negrillas fuera del texto original). Atendiendo lo señalado precedentemente, es claro que Jurisprudencialmente se ha desarrollado una tesis sobre la procedencia de la continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, a los uniformados retirados, quienes adquirieron ciertas enfermedades cuando eran miembros activos en las mencionadas Instituciones, tal y como sucede en el presente caso, en el que el actor expresa que la patologías que padece fueron obtenidas cuando era soldado regular del Ejército Nacional. En efecto, con los documentos obrantes en el expediente se demuestra que el caso del señor JOSÉ GREGORIO NÚÑEZ DÍAZ está enmarcado en las situaciones excepcionales y específicas en las que el Estado debe garantizarle a los miembros retirados de las Fuerzas Militares o de la Policía, el acceso a la seguridad social, teniendo en cuenta el Acta de Junta Médico Laboral núm. 52330 de 27 de junio de 2012, en la que se indicó claramente que las patologías que padecía el actor eran imputables al servicio. Lo anterior, demuestra que las lesiones y enfermedades por las cuales el actor solicita la prestación del servicio de salud, fueron adquiridas estando activo como

soldado regular, por lo tanto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no puede negarse en dado caso a brindarle la atención médica requerida. Finalmente, considera la Sala que el argumento expuesto por la citada dependencia en el escrito de impugnación, en el que indica que el actor no puede gozar del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, toda vez que en la actualidad no ostenta la calidad de afiliado ni de beneficiario, requisito obligatorio para recibir cualquier tipo de cuidado hospitalario, no es de recibo, pues como quedó visto, la Institución Castrense debe garantizar la prestación del servicio y el derecho a seguir recibiendo atención médica integral, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aunque haya sido desincorporado de la Fuerza Pública, máxime si se tiene en cuenta que las patologías que presenta fueron adquiridas con ocasión del servicio. Consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia recurrida por las razones expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia. Por último, cabe señalar que la Sala en sentencias de 22 de octubre de 20155 y 28 de julio de 20166, que ahora se prohíjan, se pronunció en el mismo sentido frente a un asunto similar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 2 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de

esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 27 de abril de 2017. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente 5 Sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente núm. 2015-00481-01, actor: Humberto Enrique Avendaño Muñoz, Consejera ponente María Elizabeth García González. 6 Sentencia de 28 de julio de 2016, expediente núm. 2016-01171-01, actores: Marelvy Sánchez Arias y otro, Consejera ponente María Elizabeth García González.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ