CE-20001-23-31-000-2017-00066-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

ACTIVACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS A MIEMBRO DE LAS FUERZAS

MILITARES

[S]e observa con claridad que lo dispuesto en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, fue que se reactivara de manera integral todos los servicios y procedimientos de salud requeridos por el [accionante], así como el suministro de medicamentos por parte de la Institución Castrense. La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 2 de marzo de 2017 (…) sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. En efecto, la Sala advierte que en la actualidad no se tiene conocimiento alguno del acatamiento del fallo en mención, por lo que resulta forzoso concluir que el funcionario está inmerso en el desacato, máxime si se tiene en cuenta que no ha estado presto a los requerimientos judiciales ni intervino en el presente trámite incidental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-31-000-2017-00066-02(AC)A

Actor: JOSE GREGORIO NUÑEZ DIAZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 5 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar1, en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 2 de marzo de 2017.

I. ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, dispuso lo siguiente: 1 En adelante Tribunal. “[…] PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso, invocados por el señor JOSÉ GREGORIO NUÑEZ

DÍAZ.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reactive de manera integral todos los servicios y procedimientos de salud requeridos por el señor JOSÉ GREGORIO NUÑEZ DÍAZ, incluido el suministro de medicamentos ordenados tendientes a mejorar su patología […]”.

I.2.- Mediante memorial radicado el día 18 de junio de 2018, el actor le solicitó al Tribunal declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional,

Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia antes transcrita, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto; y ordenar su inmediato acatamiento. I.3.- A través de auto de 19 de ese mes y año, el Despacho Sustanciador requirió al citado funcionario para que allegara el informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo antes mencionado. I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales2 en la misma fecha, según consta a folio 37 del expediente de tutela, ante la cual, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. I-5.- Posteriormente, a través de proveído de 26 de junio de 2018, la Magistrada conductora del proceso dispuso la apertura del trámite incidental y corrió traslado por el término de dos (2) días hábiles al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con el fin de que rindiera un informe del presunto incumplimiento y aportara y solicitara las pruebas que considerara pertinentes. I.6.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales3 al día siguiente, según consta a folio 40 del expediente de tutela, ante la cual, el citado funcionario no hizo manifestación alguna.

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO IMPUGNADO Por auto de 5 de julio de 2018, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de

tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 2 de marzo de 2017. Sostuvo que, la autoridad demandada no demostró haber dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo objeto del presente trámite incidental, ni tampoco allegó explicación alguna en la que justificara su materialización. 2 La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Cesar al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: German.lopez@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, y disanejc@ejercito.mil.co. 3 ? Ibídem. Dicho proveído fue notificado personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales4 el 6 de julio de 2018, según consta a folio 50 del expediente de tutela, ante el cual, el citado funcionario no hizo manifestación alguna.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales5.

Esta figura se encuentra establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de

noviembre de 19916, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “[…] ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. […]”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 2017 de la Corte Constitucional destacó que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia” […]. (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación8. 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 7 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que la sanción “será

consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 20039, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce

de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos 8 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. […]” (Resaltado fuera del texto). 9 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede

comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. [...]”10 (Negrillas y subrayas fuera del texto). Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. El Tribunal mediante sentencia de 2 de marzo de 2017, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: “[…] que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reactive de manera integral todos los servicios y procedimientos de salud requeridos por el señor JOSÉ GREGORIO NUÑEZ DÍAZ, incluido el suministro de medicamentos ordenados tendientes a mejorar su patología. […]” (Negrillas fuera del texto). De los apartes transcritos se observa con claridad que lo dispuesto en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, fue que se reactivara de manera integral todos los servicios y procedimientos de salud requeridos por el señor NUÑEZ DÍAZ, así como el suministro de medicamentos por parte de la Institución Castrense. La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 2 de marzo de 201711, a los correos electrónicos institucionales:

german.lopez@ejercito.mil.co,juridicadisan@ejercito.mil.co,disanejc@ejercito.mil.c o, sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. En efecto, la Sala advierte que en la actualidad no se tiene conocimiento alguno del acatamiento del fallo en mención, por lo que resulta forzoso concluir que el 10 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. […]” 11 Dichos requerimientos se efectuaron por medio de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cesar, a través de su correo institucional. funcionario está inmerso en el desacato, máxime si se tiene en cuenta que no ha estado presto a los requerimientos judiciales ni intervino en el presente trámite incidental. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará el auto consultado y por considerar pertinente se dispondrá el envío de una copia de la presente providencia al

Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado.

SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de agosto de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS