CE-20001-23-33-000-2012-00076-01(AC)-2012

INHABILIDAD PARA CONTRATAR - No es igual a la pena de inhabilidad para el ejercicio de los derechos y funciones publicas, aunque esta sea su fuente Ahora bien, es pertinente señalar que en tratándose de la inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas, ésta consiste en la privación de elegir y ser elegido, de ejercer cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales, mientras que la inhabilidad para contratar con el Estado es una situación de hecho diferente a la enunciada con anterioridad, que se encuentra consagrada en la Ley 80 de 1993.En virtud de lo anterior, estima la Sala que la inhabilidad señalada en el literal d) del ordinal 1o. del artículo 80 , de la Ley 80, aunque tiene como fuente la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, es diferente a la pena impuesta en materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 - ORDINAL 1 DEL ARTICULO 80, DERECHO AL BUEN NOMBRE - No se vulnero porque certificado de antecedentes judiciales contiene información veraz Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar por medio de la cual negó el amparo solicitado por el actor, pues no existe vulneración alguna al derecho fundamental al buen nombre toda vez que la información que reposa en el certificado de antecedentes judiciales corresponde a la verdad.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 15 DE LA CONSTITUCION POLITICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 20001-23-33-000-2012-00076-01(AC)

Actor: ALEXANDER OBREGON QUINTERO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación formulada por parte del señor Alexander Obregón Quintero contra la providencia de 18 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del César mediante la cual se resolvió negar la acción de tutela.

ANTECEDENTES ALEXANDER OBREGON QUINTERO interpuso acción de tutela contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al derecho fundamental al buen nombre y la oportunidad de contratar con el Estado. PRETENSIONES Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: Solicito se sirva ordenar al Coordinador del Grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, para que en el término de cuarenta y ocho horas (48), siguientes a la notificación del fallo, se sirva modificar y/o rectificar la anotación del Código. Módulo 2. Inhabilidades contractuales, con fecha de inicio 9/29/2010 y fecha fin 9/28/2015, el cual constituye el soporte de mi certificado de antecedentes ordinarios y especial; y en su defecto de anote como fecha de inicio el día 7 de septiembre de 2007y fecha de fin el día 6 de septiembre de 2012. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: El actor fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión del

Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica (Cesar), mediante sentencia de 31 de agosto de 2007 a la pena principal de 12 meses de prisión y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término igual a la pena principal. En la mencionada providencia se le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, razón por la cual se ordenó la suspensión por un periodo de prueba de 2 años y la imposición de las obligaciones contenidas en el artículo 65 del C.P. los cuales garantizará el pago de una caución prendaria en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. La vigilancia y ejecución de la pena correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, quien mediante providencia de 31 de enero de 2012 decidió rehabilitar los derechos Civiles y Funciones Públicas por cumplirse los presupuestos consagrados en el artículo 92 del Código Penal. El señor Alexander Obregón al obtener por la página web de la Procuraduría General de la Nación los antecedentes disciplinarios sostiene que le aparece una inhabilidad vigente para contratar con el Estado con fecha de inicio 9/29/2010 y 9/28/1015, con SIRI 200650950. Refiere que desconoce de dónde sacan como fecha de inicio de la inhabilidad el día 29 de septiembre de 2010 toda vez que las inhabilidades se extienden por un término de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia que impuso la pena. Señala que la ejecutoria de la sentencia condenatoria que impuso el Juzgado

Penal del Circuito de Descongestión del Juzgado corresponde a fecha 7 de septiembre de 2007. Finalmente insiste en que en el SIRI tomo como fecha de inicio el día 29 de septiembre de 2010 y fecha final el 28 de septiembre de 2015 y que estás fechas no corresponden a la verdad. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación mediante escrito visible a folio 33 señala que no existe vulneración o riesgo de derecho fundamental alguno y que se configura la inepta demanda en tanto que la acción carece de los requisitos mínimos para su admisión. Como argumentos de defensa sostiene lo siguiente: El registro de las sanciones penales y disciplinarias para efecto de la expedición del certificado de antecedentes está integrado por todas las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco años anteriores a su expedición, así como también aquellas que se refieran a sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. En atención a las funciones de registro que cumple la Procuraduría General de la Nación, señala que se tuvo en cuenta la siguiente información: - Comunicación de la sentencia condenatoria allegada por el juzgado promiscuo del circuito de Aguachica Cesar. - Certificado suscrito por la Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Señala que la información reportada por los juzgados indica que la providencia es de fecha 31 de agosto de 2010 y su ejecutoria del 29 de septiembre del mismo año. El SIRI registró la sentencia condenatoria proferida en contra del accionante por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego, condena que consistió

en prisión de 12 meses e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Insiste en que el error que arguye el demandante deviene de un error del Juzgado Promiscuo del Circuito de Aguachica y de ser procedente, la orden de amparo debe darse en contra de éste quien deberá informar lo pertinente a la Procuraduría. Finalmente insiste en que la demanda de tutela no reúne el requisito de procedibilidad precisado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 y desconoce el carácter subsidiario de este tipo de acción, además no invoca ni enuncia el perjuicio irremediable que se le causa con ocasión de la decisión improcedente de la acción de tutela. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cesar, señaló que la acción de tutela promovida por el señor Alexander Obregón Quintero en contra de la Procuraduría General de la Nación se niega en consideración a lo siguiente: El actor fue condenado a la pena principal de doce meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Descongestión de Aguachica - César, la cual cobro ejecutoria el 29 de septiembre de 2010. De las anotaciones que se realizaron en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación se concluye que las

providencias ejecutoriadas deben permanecer registradas por el término de 5 años. Insiste en que le asiste razón a la Procuraduría General de la Nación al manifestar que las sanciones deben de permanecer 5 años en el Sistema de Información y que en tratándose de la pena principal de 12 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término, la inhabilidad del señor ALEXANDER OBREGON QUINTERO para contratar con el Estado corresponde a las fechas registradas por la entidad en el certificado de antecedentes y no a las fechas indicadas por el actor en el escrito de tutela. Considera el Tribunal que la entidad accionada tiene las anotaciones correctas respecto a las penas y las respectivas inhabilidades del actor, así como todas las órdenes judiciales, fechas e informaciones que se recogen después de proferidas las respectivas sentencias. LA IMPUGNACION El actor mediante memorial visible a folio 99 impugna la sentencia antes referida sin hacer mención a las razones de su inconformidad. Para resolver, se C O N S I D E R A Sea lo primero señalar que la acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por lo tanto, una acción residual o subsidiaria, que no puede ser utilizada como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales procesales ordinarias instituidas para la protección de los derechos. Lo anterior significa que quien considere se encuentra en una situación que afecte

sus derechos fundamentales puede acudir a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, siempre que no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, a menos que se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En tratándose del asunto sometido a consideración, se advierte que la principal inconformidad del actor hace referencia a que considera vulnerado el derecho constitucional fundamental al buen nombre por parte de la Procuraduría General de la Nación, porque pese a que ya se cumplió en su totalidad la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 12 meses, en el certificado de antecedentes disciplinarios a fecha de hoy aún continúa vigente la anotación relacionada con una inhabilidad para contratar con el Estado desde el 29/09/2010 al 28/09/2015. En relación con el derecho alegado el artículo 15 de de la Constitución Política, establece: “… todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en los archivos de entidades públicas y privadas.” (Negrita fuera de contexto) Dicho derecho, conforme lo ha analizado la Corte Constitucional1 comprende lo siguiente: 1 Sentencia T317 del 31 de marzo de 2004 a) El derecho a figurar en los archivos de información o en las bases de datos de las cuales depende el acceso a un derecho o servicio básico b) El derecho a que la información sea correcta, completa y actualizada y,

c) El derecho a que circule por los conductos regulares de manera efectiva y oportuna hasta la autoridad administrativa competente para decidir sobre el acceso al derecho o al servicio. En efecto, toda persona tiene derecho a solicitar la corrección, modificación o cancelación de la información equivocada, errónea o extralimitada que repose en los bancos de datos, sean públicos o privados, pues la condición fundamental para la circulación de datos personales es que tal información sea veraz y exacta. En este orden de ideas y previo a realizar el análisis respectivo, se observa que al expediente se allegaron los siguientes medios de prueba: El Juzgado Promiscuo del Circuito de Descongestión de Aguachica - Cesar condenó mediante sentencia de 31 de agosto de 2010 al señor Alexander Obregón Quintero en calidad de autor del delito de FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNISIONES, a la pena principal de DOCE MESES DE PRISION y accesoriamente a la inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término de la pena principal impuesta. (fl. 21) El 19 de noviembre de 2010 en comunicación de sentencia condenatoria se indica que la fecha de ejecutoria de la mencionada providencia es el 29-09-2010. (fl. 81) El 31 de enero de 2012, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Valledupar resolvió rehabilitar los derechos civiles y funciones públicas al sentenciado Alexander Obregón Quintero por cuanto el término previsto en la sentencia para la interdicción de los derechos y funciones públicas fue superado. (fl. 3)

El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial de Valledupar certifica que al actor se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena y que firmó diligencia de compromiso y se encuentra en periodo de prueba. (fl. 32) El actor formuló petición a la Procuraduría General de la Nación a fin de que “… me rehabilite los derechos y funciones públicas como lo ordena el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Valledupar…” (fl. 56) El 4 de julio de 2012, la Procuraduría General de la Nación le informó al señor Alexander Obregón que “…son inhábiles para a participar en licitaciones o concurso y para celebrar contratos con las entidades estatales, quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que para el caso equivale a pena accesoria de inhabilidad para ejercicio de funciones públicas; y que se extenderá por un término de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, o cuando el servidor público ha sido sancionado disciplinariamente con destitución…” (fl. 1) En el certificado de antecedentes disciplinarios, expedido por la Procuraduría General de la Nación, se advierten entre otras, las siguientes anotaciones: Examinado el material probatorio que antecede, se observa que el actor cuenta el término de los 5 años a partir de una fecha en la que dice se expidió la sentencia, sin embargo, las pruebas que obran en el expediente dan cuenta que la providencia que definió su situación penal es de 31 de agosto de 2010,

ejecutoriada el 29 de septiembre de 2010 y no el 7 de septiembre de 2007 como lo afirma en su escrito. En esa medida las anotaciones hechas por la Procuraduría General de la Nación corresponden a la verdad. Ahora bien, es pertinente señalar que en tratándose de la inhabilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas, ésta consiste en la privación de elegir y ser elegido, de ejercer cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales2, mientras que la inhabilidad para contratar con el Estado es una situación de hecho diferente a la enunciada con anterioridad, que se encuentra consagrada en la Ley 80 de 1993 y que a la letra señala: Artículo 8°. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.- 1° Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) d) Quienes en Sentencia Judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. (..) Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena o del acto que impuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ocurrencia

del hecho de la participación en la licitación o concurso, 2 ARTICULO 44. LA INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales. (subrayado fuera de contexto) o de a celebración del contrato, o de la expiración del plazo para su firma. En virtud de lo anterior, estima la Sala que la inhabilidad señalada en el literal d) del ordinal 1o. del artículo 80, de la Ley 80, aunque tiene como fuente la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, es diferente a la pena impuesta en materia penal. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que: Las penas principales y accesorias, por infracción de las normas penales hacen parte de un sistema normativo contenido en el Código Penal. Tal ha sido la tradición jurídica. Pero, además, las inhabilidades e incompatibilidades que, como se ha visto, obedecen a finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta. Las inhabilidades e incompatibilidades, según los criterios

antes expuestos, constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación, pero no consagran una modalidad adicional de sanción penal a las previstas en el Código de la materia. Cuando se juzga un ilícito no se tienen en cuenta las condiciones o calidades del sujeto imputado para acceder a la contratación pública, sino la antijuricidad del hecho imputado su culpabilidad y la consiguiente responsabilidad, condiciones y calidades que necesariamente se valoran en las operaciones contractuales que realiza el Estado. Por consiguiente, resultan perfectamente diferenciables las sanciones penales de las inhabilidades e incompatibilidades y, en tal virtud, no puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley de contratación implique la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por un mismo hecho. Es más, cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohíbe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona.3” (Subrayado fuera de contexto) 3 C 489 de 1996. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar por medio de la cual negó el amparo solicitado por el actor, pues no existe vulneración alguna al derecho fundamental al buen nombre toda vez que la información que reposa en el certificado de antecedentes judiciales corresponde a la verdad. Por lo anterior, se confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 18 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar por medio de la cual negó la protección de los derechos fundamentales de ALEXANDER OBREGON QUINTERO. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO