CE-20001-23-33-000-2013-00321-01(4400-15)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad Es claro que quienes se vincularon como docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, cuentan con un régimen prestacional especial señalado en la Ley 91 de 1989 por lo que las cesantías a que tengan derecho se liquidan de forma anualmente sin retroactividad. (…). Dilucidado lo anterior y acreditado como está que el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, es claro para Sala de Decisión, según lo manifestado en párrafos anteriores, que el régimen aplicable al reconocimiento y pago de sus cesantías es el contenido en la Ley 91 de 1989, esto es, el anualizado sin retroactividad de modo que en este aspecto la decisión de primera instancia será confirmada. (…). Tampoco obra prueba en el proceso de que el demandante haya reclamado a la administración previamente el reconocimiento de dicha pretensión, para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad correspondiente al agotamiento previo del procedimiento administrativo, razón por la cual la decisión de primera instancia debe ser revocada, en cuanto condenó a la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la sanción moratoria, pues no es posible a la Sala pronunciarse sobre una

pretensión que no ha sido previamente reclamada por el particular ante la administración.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales que se vinculen al magisterio a partir del 1 de enero de 1990, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de enero de 2018, radicación: 1733-16.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 –

ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00321-01(4400-15)

Actor: EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 10 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal

Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación – Ministerio Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Cesar, el reconocimiento de las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i) La nulidad parcial de la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013 expedida por la Secretaria de Educación del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a su favor. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer las cesantías parciales de forma retroactiva, teniendo en cuenta el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, el 18 de mayo de 1990, liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva. 1 Folios 12 a 13 del expediente. (iii) De otra parte, solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria por el

no pago oportuno de la totalidad de sus cesantías parciales desde el día hábil sesenta y seis (66), contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el 27 de febrero de 2013, y hasta la fecha de pago de esa prestación, en razón a 1 día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta el salario final acreditado de acuerdo con la Ley 1071 de 2006, (iv) El reconocimiento y pago a futuro de las cesantías retroactivas, (v) el pago del valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente pagados de acuerdo con la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013, y el que arroje de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley, (vi) La incorporación de los ajustes de valor sobre las sumas que se le adeudan, según lo consagrado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el pago de los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, y las costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos2 Se refirió en la demanda a los siguientes fundamentos fácticos: (i).- El señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ ha prestado sus servicios de forma ininterrumpida como docente de vinculación nacional en el Municipio del Copey (Cesar) desde su nombramiento el 18 de mayo de 1990.

(ii).- El 23 de noviembre de 2012, presentó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para reclamar la cesantía parcial, en virtud de lo cual, dicha entidad profirió la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013 que reconoció y ordenó el pago de esa prestación social en cuantía de $14.725.151, el acto administrativo fue notificado el 9 de abril de 2013. (iii).- A pesar de su fecha de vinculación al servicio docente, la entidad demandada aplicó para la liquidación de la cesantía parcial el régimen contemplado en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en las 2 Folios 13 a 14 del expediente. Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. (iv).- Desde el momento que presentó la solicitud de reconocimiento de cesantía parcial, el 23 de noviembre de 2012, la entidad demandada contaba con 65 días hábiles para cancelar la prestación social, plazo que venció el 27 de febrero de 2013, sin embargo, el pago se realizó con posterioridad a esa fecha lo cual generó una mora a su favor. (v).- La cesantía parcial reconocida no se pagó completamente por lo que afirma que tiene derecho a la indemnización moratoria. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 Como normas infringidas se invocaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53,

58, 67 y 122 de la Constitución Política, artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 2767 de 1945, 1 de la Ley 65 1946, 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, 89 del Decreto 1848 de 1969, 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 176 de la Ley 115 de 1994, 5 del Decreto 196 de 1995, 13 de la Ley 344 de 1996. Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y demás normas subsidiarias y complementarias. Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. Al exponer el concepto de violación, el demandante sostuvo que el acto administrativo demandado vulneró la Constitución e incurrió en una falsa motivación porque tiene derecho al pago de la cesantía parcial en el régimen retroactivo, toda vez que el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996 dispuso que los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, las cuales equivalen a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, si no

ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 3 Folios 14 a 35 del expediente.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones las siguientes: (i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma por cuanto la pretensión del demandante desconoce el ordenamiento jurídico, (ii) buena fe toda vez que la entidad ha actuado de buena fe desde la fecha de recepción de aportes del afiliado hasta el momento de la consolidación del derecho a su favor, (iii) pago, porque se le han pagado todas las prestaciones periódicas que le asisten, (iv) prescripción en cuanto los derechos prescriben de acuerdo con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en tres años, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible y (v) genérica o innominada.

Para fundamentar su posición, expresó que de acuerdo con la fecha de vinculación del demandante, el régimen aplicable no es el retroactivo sino el anualizado, lo cual significa que las normas por las cuales se ha regido el reconocimiento de cesantías es el adecuado conforme a derecho. Precisó que las reclamaciones de cesantías docentes se rigen por el procedimiento consagrado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 y por lo tanto no le son aplicables las normas invocadas. Asimismo, manifestó que no se pueden generar intereses moratorios y/o indexación alguna cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó al señor

EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, corresponde a la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo con el estricto turno de asignación y el principio constitucional de igualdad. En ese sentido sostuvo que al demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes no contemplan la indemnización moratoria por el no pago oportuno sino que establecen que el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal 4 Folios 100 a 109 del expediente. Así las cosas, afirmó que el acto acusado no viola las disposiciones jurídicas alegadas en la demanda pues se ajustó a las normas en que debía fundarse, de acuerdo con las cuales el régimen de los docentes no permite la inclusión de sanciones fuera de ese marco regulatorio. En otros términos, resaltó que no existió vulneración de derecho alguno toda vez que al docente le fueron pagadas sus prestaciones sociales conforme a derecho. 2.2. El Departamento del Cesar5, solicitó negar las pretensiones de la demanda y manifestó que la acción resulta improcedente respecto de esa entidad territorial por falta de competencia de la Secretaría de Educación para reconocer y pagar cesantías parciales en virtud de la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, de acuerdo con las cuales esa función está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Planteó como excepciones las siguientes: (i) indebida integración del litis consorcio necesario porque la entidad obligada al pago de los derechos

solicitados en la demanda es la Nación según la Ley 115 de 1994, (ii) inepta demanda por cuanto el acto administrativo reprochado es un acto de trámite en el que solo se da la orden a la secretaria de educación del departamento de la elaboración del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación y su posterior remisión a la fiduciaria para su aprobación, reconocimiento y pago, (iii) caducidad de la acción la cual no explicó (iv) pago total de la obligación toda vez que la cesantía parcial se liquidó con base en todos los factores salariales (v) falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que es la Nación la obligada al pago de las pretensiones reclamadas, (vi) legalidad del acto administrativo porque no se infringió norma alguna al momento de la expedición del acto administrativo, e (vii) innominada para que se declare cualquiera excepción que se encuentre probada

3. AUDIENCIA INICIAL6

El 5 de marzo de 20157, en el trámite de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Cesar, declaró no probada la excepción de prescripción 5 Folios 61 a 64 del expediente. 6 Folios 126 a 128 del expediente. 7 Folios 159 a 167 del expediente. propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que el derecho prestacional del señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ se reconoció el 21 de marzo de 2013 a través de la Resolución No. 001283 y la demanda fue presentada el 22 de octubre de 2013, es decir, no hay lugar a declarar la prescripción porque la

demanda fue presentada en tiempo. Negó las excepciones de (i)falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Departamento del Cesar puesto que las entidades territoriales son quienes profieren el acto administrativo de reconocimiento prestaciones, por lo tanto no fue excluido del trámite y (ii) falta de integración del litisconsorcio, en razón a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también es parte demandada dentro del proceso e inepta demanda porque el acto administrativo demandado reconoce el pago de la cesantía al demandante y contra este solo procedía el recurso de reposición que no era requisito para demandar. En esa misma diligencia fijó el litigio en los siguientes términos: «determinar cuál es el régimen de cesantías aplicable al señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, con el fin de establecer si tiene derecho a las cesantías retroactivas y a que eventualmente se reliquiden las mismas, si hay lugar a ello. Seguidamente se debe determinar si hubo mora en el pago de las cesantías, evento en el cual habría lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria»8, y por último, tuvo como pruebas las documentales aportadas y decretó otras solicitadas por la parte demandante y señaló fecha para la audiencia de pruebas.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9

El 10 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar, profirió sentencia de primera instancia por medio de la cual (i) negó las restantes excepciones planteadas por el Departamento del Cesar y la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

(ii) declaró la legalidad del acto administrativo demandado y negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la aplicación del régimen retroactivo de las cesantías, y (iii) condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo 8 Folio 165 del expediente. 9 Folios 258 a 276 del expediente. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 7 de marzo y el 5 de agosto de 2013, es decir, un día de salario por cada día de mora teniendo en cuenta el salario devengado por aquél en el momento en que finalizó la mora, reajustada según lo consagrado en el artículo 187 del CPACA y el pago de costas. Lo anterior con fundamento en el análisis de las pruebas recaudadas en el proceso, de acuerdo con las cuales concluyó que el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, fue vinculado en calidad de docente mediante acto administrativo proferido por la Alcaldía Municipal del Copey (Cesar) el 10 de mayo de 1990 y se posesionó el 18 de mayo de 1990 y que a través de la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013, se le reconoció una cesantía parcial de forma anualizada según lo previsto en la Ley 91 de 1989, Decreto 2755 de 1966 y su Decreto Reglamentario 888 de 1991. En consecuencia, consideró que de acuerdo con la fecha de vinculación a la docencia, el 18 de mayo de 1990, al demandante le es aplicable el régimen prestacional contemplado en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91

de 1989 lo cual quiere decir que la liquidación de sus cesantías no debe efectuarse con carácter retroactivo sino que tal como lo establece la norma «se reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad»10, por consiguiente las pretensiones en este aspecto no estaban llamadas a prosperar. En cuanto a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, estimó que sí estaba llamada a prosperar puesto que se demostró que a partir de la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías, el 23 de noviembre de 2012, la Secretaría de Educación Departamental contaba con 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, hasta el día 14 de diciembre de 2012, y diez días de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento, luego, contaba con 45 días hábiles más para pagarlas, es decir, tenía hasta el 6 de marzo de 2013 para realizar el pago de las cesantías solicitadas, sin embargo solo efectuó el pago hasta el 5 de agosto de 2013. Por lo expuesto, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor EDGAR 10 Folio 269 del expediente. ENRIQUE LORA DE LA CRUZ la indemnización moratoria desde el 7 de marzo de 2013 hasta el 5 de agosto de 2013, fecha en la que finalmente realizó el pago de acuerdo con lo certificado por la FIDUPREVISORA.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

5.1. La parte demandante11 apeló el fallo de primera instancia pues consideró que el Tribunal no estudió la normatividad especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1 de enero de 1990, en especial lo consagrado en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 5 del Decreto Reglamentario 196 de 1995, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998. Asimismo, sostuvo que la sentencia atacada desconoció de forma flagrante la totalidad de los tiempos de servicios prestados, toda vez que fue nombrado en propiedad el 6 de enero de 1988 en el Municipio del Copey (Cesar) y las entidades demandadas liquidaron su cesantía parcial no a partir de esa fecha sino desde el 18 de mayo de 1990. Por otra parte, en relación con la vinculación, manifestó que el juez de primera instancia lo consideró como docente de carácter nacional y lo cierto es que su vinculación es del orden territorial porque el acto administrativo a través de cual fue nombrado en el cargo fue expedido por la entidad territorial. En ese orden de ideas, afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías retroactivas con fundamento en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1946 y demás normas que disponen el pago de forma retroactiva e hizo una síntesis jurisprudencial acerca de la retroactividad de las cesantías. Por último, consideró que no debe ser condenado en costas porque no actuó de

mala fe o abuso del derecho en el ejercicio del medio de control. 5.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12, solicitó revocar la sentencia de primera 11 Folios 295 a 305 del expediente. 12 Folios 306 a 313 del expediente. instancia al considerar que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 por lo siguiente (i) la FIDUPREVISORA S.A., que es quien tiene la administración de los recursos del Fondo, sólo procede al pago de las prestaciones luego de contar con el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación de la entidad territorial según la disponibilidad de recursos proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en este momento no se tienen los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite, y (ii) las cesantías de los docentes se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, por lo tanto, los docentes no tienen derecho a esta indemnización.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante13 reiteró los argumentos del recurso de apelación referidos a la inaplicación de la regulación de los docentes y a su vinculación desde el 6 de enero de 1988 para sostener que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías. 6.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14 ratificó las razones de su impugnación relacionadas con la improcedencia de la sanción porque el pago está sujeto a la

disponibilidad presupuestal y las normas que regulan la situación prestacional de los docentes no contemplan esta sanción.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia el superior resolverá sin limitaciones. 13 Folios 436 a 455 del expediente. 14 Folios 363 a 368 del expediente.

Por tanto, como quiera que en el presente proceso apelaron las dos partes se resolverá sin limitación alguna.

2. Problemas jurídicos De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por las partes, la Sala de Subsección deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: .- ¿El señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, en su calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene derecho a la liquidación de sus cesantías parciales de conformidad con el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945, o por el contrario, dicha prestación debe liquidarse con el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989? .- ¿El demandante cumplió con el requisito de procedibilidad del agotamiento previo del procedimiento administrativo en punto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2001?.

Solo en caso de que la respuesta a este interrogante será afirmativa, la Sala

deberá analizar si el demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías. Así las cosas, para resolver el debate jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (ii) análisis del caso en concreto

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. Del régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Rememórese que el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. El Decreto 2767 de 1945, hizo extensivas las cesantías a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. A su vez, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, dispuso que «Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.» En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios.

Al amparo de dichas disposiciones, el auxilio de cesantía de los servidores públicos a nivel territorial debía liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicio, computando todo el tiempo laborado y teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses. De otra parte, la liquidación del auxilio de cesantías fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento, el ordenamiento jurídico no consagraba de manera específica para los docentes, un régimen de liquidación de cesantías, razón por la cual, dicho personal estaba sujeto a las normas prestacionales de los empleados públicos. Con la expedición de la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determinó que dicha entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. En el parágrafo del artículo 2º, la Ley 91 advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la misma: «Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas

hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» En similar sentido, respecto del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, el artículo 15 dispuso: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3 de este mismo artículo consagró: «3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de

diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». (Destaca la Sala) De lo anterior se deduce que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, y los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional

vigente de la respectiva entidad territorial. En punto al tema, en reiteradas decisiones, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado que los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, sin importar si fueron vinculados a través de un ente territorial, o si fueron financiados o cofinanciados, se deben acoger al régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989. Así las cosas, en sentencia del 18 de enero de 201815, esta Sala de Subsección consideró lo siguiente: «De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes. De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección