CE-20001-23-33-000-2014-00405-01(2824-16)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA –Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

[S]i bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten” . Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Kenys de Jesús Aroca Ariza no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.(…) En el sub lite, la Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para el

demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993. Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-02020,M.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., 10 de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00405-01(2824-16)

Actor: KENYS DE JESÚS AROCA ARIZA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020 . – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen de transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes al Sistema de Pensiones. Decreto 929 de 1976.

Régimen de la Contraloría General de la República. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del César, que accedió a las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Kenys de Jesús Aroca Ariza acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos1: - La Resolución GNR 56961 de 25 de febrero de 2014, expedida por Colpensiones, que le reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2014. - La Resolución GNR 310458 de 5 de septiembre de 2014, que negó la

reliquidación de la mesada pensional. A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión “de conformidad con el Decreto 929 de 1976 y el Decreto 720 de 1978 artículo 40, inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, calculada con todos los factores de servicio devengados en el último semestre de servicios tomados cada uno en su valor total y posteriormente ser divididos en sextas partes para sacar el promedio mensual, tales como lo son la asignación básica, prima técnica, bonificación de servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad (...)”. Hechos 1 Folios 22-31 El actor nació el 20 de julio de 1954, laboró para el Estado durante más de 20 años, de los cuales más de 10 fueron al servicio de la Contraloría General de la República, entre el 29 de mayo de 2001 y el 3 de junio de 2013, su último cargo fue profesional universitario grado 1; y adquirió el estatus pensional el 20 de julio de 2009. Mediante la Resolución GNR 56961 de 25 de febrero de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 de marzo de 2014, por favorabilidad, de conformidad, con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por virtud de régimen de transición de la Ley 100 de 1993. A través de la Resolución GNR 310458 de 5 septiembre de 2014, se reliquidó la mesada pensional reconocida, a partir del 4 de junio de 2013, con fundamento en

el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13, 25 y 58. La Ley 57 de 1887. La Ley 153 de 1887. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 36 y 289. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, entre el 4 de diciembre de 2012 al 3 de junio de 2013, dentro de los que se incluyen los siguientes factores: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial (quinquenio), prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Factores que se deben tomar en totalidad para dividirla en seis y luego sacar la tasa del 75%. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó que de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes son beneficiarios de la transición se les respeta la edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior; no obstante, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de

dicha Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta los fallos de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU230 de 20152. Propuso las excepciones que denominó: indebida interpretación normativa, inexistencia de la obligación, legalidad del acto administrativo demandado y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del César accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 56961 de 25 de febrero de 2 Folios 69-78 2014 y GNR 310458 de 5 septiembre de 2014. A título de restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la mesada pensional, con el 75% de la totalidad de los factores devengados por el actor durante los últimos seis meses de servicio, esto es, asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación especial (quinquenio), prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad3. Indicó que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en todos los aspectos, es decir, edad, tiempo, monto de la pensión e ingreso base de liquidación. Precisó que debe entenderse que el Decreto 729 de 1978 no enumera en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos son simplemente enunciativos, lo que permite la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador, en consonancia con lo expuesto por esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Condenó en costas a la entidad demandada. Recurso de apelación

La entidad accionada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Señaló que el acto que reliquidó la pensión se ajustó a derecho, en tanto se fundamentó en el Decreto 929 de 1976. Esto, al incluir en la liquidación de la mesada lo devengado por el pensionado durante el último semestre de servicio (asignación básica, bonificación por servicios prestados, gastos de representación, horas extras, prima de antigüedad, prima técnica y quinquenio), aplicando una tasa de remplazo del 75%4. Aclaró que conforme las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL no es un aspecto del régimen de transición, de modo que para calcularlo se deben aplicar los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que la certificación de los factores devengados por el accionante, valorada por el Tribunal, no es una prueba idónea, en la medida que fue expedida por una persona diferente al representante legal de la Contraloría General de la República. Pidió que en caso de que se confirme la decisión apelada, se ordene el descuento de los dineros de aquellos factores reconocidos sobre los cuales no se efectuaron aportes al sistema de pensiones; y que, además, se revoque la condena en costas. Actuación posterior a la sentencia de primera instancia En providencia del 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar corrigió el ordinal segundo del fallo, dado un error de digitación al mencionar la resolución de reliquidación acusada5. Alegatos de conclusión

3 Folios 165-183 4 Folios 189-200 5 Folios 206-214 La parte actora adujo que la sentencia SU-230 de 2015 no constituye un precedente vinculante, toda vez que se trata de un fallo de tutela. Manifestó que como el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión debe efectuarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados en los últimos seis meses de servicio, en calidad de empleado público, según lo dispuso el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y el artículo 40 del Decreto 720 de 19786. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación7. El Ministerio Público no presentó concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídicoU Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993. Caso concreto Si bien la entidad accionada tomó los factores salariales percibidos por el actor en

el último semestre de servicios, su censura se centra en la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios, tomando la sexta parte del quinquenio y de las primas, en virtud de lo previsto por el Decreto Ley 929 de 1976, a lo cual accedió el Tribunal. Sin embargo, Colpensiones solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a la transición, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo). Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si 6 Folios 254-258 7 Folios 260-265 son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la

República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. Precisado esto, se señala que Colpensiones, en la Resolución GNR 56961 de 25 de febrero de 2014, le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 de marzo de 2014, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al considerar que dicha norma le era la más favorable8. Por medio de la Resolución GNR 310458 de 5 de septiembre de 2014, la entidad al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión reliquidó la mesada pensional, en cuantía de $4.508.942, a partir del 4 de junio de 2013, y de $4.596.415 desde el año 2014, de acuerdo con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976). Según este acto la mesada fue liquidada con los factores establecidos en los Decretos 720 de 1978, 1045 de 1978 y 1158 de 1994, aplicable por remisión del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, con fundamento en la Circular 54 del 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Consta en esta resolución que9:

1. El actor nació el 20 de julio de 195410.

2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de

Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio11.

3. Adquirió el estatus pensional el 20 de julio de 2009, al cumplir la edad de 55 años.

4. La liquidación de la mesada pensional se efectuó “con el 75% de los salarios devengados durante el último semestre”, teniendo como factores salariales aquellos “que constituyen una remuneración habitual y periódica, dispuestos en los Decretos 720 de 1978, 1158 de 1994 y 1045 de 1978, aplicable por remisión del artículo 7 del Decreto 929 de

1976”. Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”12. Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a

8 Folios 3-5 9 Folios 7-9 10 Folio 7 reverso 11 Conforme lo indicó el acto de reconocimiento pensional, visible a folio 8 del expediente. La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). transición por parte del legislador13. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”14. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Kenys de Jesús Aroca Ariza no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem15 y los

factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994. La aplicación de la regla de unificación para la situación pensional del demandante es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo, la transición servicio o número (art. 21 de la Ley Artículo 7 pensional de semanas 100/1993/Decreto 1158 de Decreto (Artículo 36 cotizadas/20 años) 199416) Ley 929 de de la Ley 100 Artículo 7 Decreto 1976 de 1993) 929 de 1976 Tiempo Edad de Periodo Factores servicio El actor a la Los diez años -Asignación fecha de 55 20 años anteriores al básica 75% entrada en años reconocimientovigencia de la pensional. 3 Bonificación Ley 100 de de junio de por 1993 a nivel 2003 a 3 de servicios nacional junio de 2013. contaba con más de 15 Adquirió el estatus 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-2333-000-2012-00272-01 (1882-14). 15 ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas

en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 16 Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. años de jurídico de servicio17. pensionado el 20 de julio de 2009, al cumplir la edad de 55 años. En el sub lite, la Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para el demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993. Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de

1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición.

Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se

negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia del 18 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del César. En su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias.

Tercero: RECONOCER personería para actuar como apoderado de la parte demandada al abogado Cristian Bustamante Martínez, conforme al poder que obra a folio 270 del expediente.

Cuarto: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 17 Según el acto de reliquidación de la mesada pensional, visible a folios 7-9

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmada electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)