CE-20001-23-33-000-2015-00266-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial ordinarios / MEDIDAS CAUTELARES - Garantizan los derechos de las personas y la preservación del orden jurídico / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de configuración El accionante no agotó el mecanismo ordinario de defensa judicial que tenía a su disposición, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa con el que podía controvertir la Resolución No. 0088 de 2015 (9 de abril) mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional lo retiró del servicio como patrullero, atendiendo la recomendación consignada en el Acta… de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, por ende, no puede exigir a través del ejercicio de esta acción constitucional que se suspendan o se dejen sin efectos dicho acto administrativo, pues el recurso de amparo es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario… La Sala pone de presente al accionante que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 – en los artículos 229 y siguientes, consagra la posibilidad, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, de solicitar medidas

cautelares que inclusive pueden llegar a otorgarse con carácter de urgencia cuando el Juez o Magistrado Ponente considere que la situación fáctica lo amerita, en un trámite cuya duración puede equipararse con el tiempo en el cual se resuelve una acción de tutela… el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio idóneo y eficaz, para resolver la controversia surgida en razón de la expedición de la Resolución No. 0088 de 2015 (9 de abril), no se agotó de parte del accionante, bajo el argumento de que la solicitud del amparo constitucional era el medio idóneo para pedir la protección de los derechos fundamentales invocados… la Sala considera que en el caso bajo examen no se cumplen los elementos fijados por la Corte Constitucional, para verificar la existencia de un perjuicio irremediable, pues el hecho de quedarse sin empleo a causa de su retiro, por sí mismo no genera una gran intensidad del daño en el haber jurídico de la persona… la Sala observa que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en los artículos 229 y siguientes del CPACA es idóneo para que el accionante a través de las medidas cautelares exija la protección de manera oportuna del derecho que considera vulnerado… la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente comoquiera que no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad respecto de haber agotado los medios de defensa dispuestos por la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 232 / LEY 1437 - ARTICULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO

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NOTA DE RELATORIA: en relación con la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, consultar la sentencia T-733 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte Constitucional. Acerca de la acción de tutela interpuesta contra actos administrativos en donde se advierte de la idoneidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el régimen de medidas cautelares, concretamente de la suspensión provisional, ver la sentencia SU-335 de 2015 de la Corte Constitucional. Sobre el perjuicio irremediable, mirar la sentencia T-348 de 1997 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00266-01(AC) Actor: RUBEN JACOME ROPERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALDIRECCION GENERAL Y OTROS Se decide la impugnación presentada por la apoderada judicial del actor contra el fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano RUBÉN JÁCOME ROPERO a través de apoderado judicial formuló

acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional – Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la salud y al mínimo vital en que a su juicio incurrió esa entidad al proferir la Resolución No. 0088 de 2015 (9 de abril) mediante la cual lo retiró del servicio. 1.2 HECHOS Manifestó que el 8 de abril de 2015 el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones en Control de Garantías de Bucaramanga – Santander, dentro del proceso identificado con número de radicación 68081-60-00-254-2012-00146-00 ordenó la captura del actor por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación, favorecimiento de servidor público por contrabando de hidrocarburos y concierto para delinquir agravado, entre otros. Indicó que el 10 de abril de 2015 el actor se notificó de la Resolución No. 0088 de 2015 (9 de abril) mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional lo retiró del servicio como patrullero, atendiendo la recomendación consignada en el Acta 004-SUBCO-GUTAH-2.25 de 8 de abril de 2015 de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional. Sostuvo que la orden de captura librada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones en Control de Garantías de Bucaramanga – Santander fue el

fundamento fáctico para la expedición del acto administrativo que lo retiró del servicio. Aseguró que la desvinculación del actor contravino el principio del debido proceso y la presunción de inocencia, toda vez que no ha sido condenado por los delitos que se le imputan. Afirmó el actor que acudió a la acción de tutela, comoquiera que la actuación de la entidad accionada desconoció el artículo 29 de la Constitución Política. Anotó que la entidad accionada debió observar el principio de presunción de inocencia que rigen las actuaciones administrativas, por lo que en conformidad con la disposición contenida en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, lo correcto era suspenderlo y no retirarlo de su cargo. Concluyó que la solicitud de tutela contra acto administrativo era procedente, por ocurrencia de un perjuicio irremediable o vulneración al debido proceso administrativo, situación que se presentaba en el caso concreto. 1.3 PRETENSIONES El accionante solicita lo que a continuación se lee: “PRIMERO: EN VIRTUD DE LA GARANTÍA AL DEBIDO PROCESO: Declarar la nulidad de los actos administrativos: Podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección -Acta – Número 004 SUBCO-GUTAH-FECHA 08 ABRIL/2015 -RESOLUCÍON: 0088 DEL 09 DE ABRIL DE 2015 Por carecer de fundamento objetivo, decisiones arbitrarias y vías de hecho por la violación ostensible y flagrante del debido proceso con defecto procedimental absoluto en el sentido material de la decisión.

SEGUNDO: EN VIRTUD DE LA GARANTÍA DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional, que expida nuevamente el acto administrativo donde aplique la garantía de un debido proceso al señor RUBEN JACOME ROPERO Como uniformado con medida de aseguramiento-DECRETO 1791 DE 2000-CAPÍTULO VI. DE LA

SUSPENSIÓN, RETIRO, SEPARACIÓN Y REINCORPORACIÓN.

ARTÍCULO 50. SUSPENSIÓN.

TERCERO: EN VIRTUD DE GARANTÍAS DE ESTABILIDAD LABORAL Y MÍNIMO VITAL; Ordenará a la Dirección General de la Policía Nacional, que en virtud, DECRETO 1791 DE 2000-ARTÍCULO 50. SUSPENSIÓN.

Disponga el reconocimiento salarial y prestacional en un 50% de sus emolumentos y prestación de la seguridad social, de conformidad con el debido proceso aplicable a un uniformado que se le dicte medida de aseguramiento, desde la fecha de su captura”. (Sic en todo lo transcrito). 1.4 ACTUACIÓN Mediante auto del 11 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la Dirección General de la Policía Nacional – Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en calidad de accionada. 1.5. CONTESTACIONES 1.5.1. El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional mediante escrito de 17 de junio de 20151 solicitó declarar improcedente la solicitud de tutela, toda vez

que no se observó la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que la acción de tutela en el caso concreto no procede al considerar que el afectado disponía de otro mecanismo de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que procede controvertir la validez del acto administrativo por el que se ordenó su retiro. 1 Folios 47 al 59. Sostuvo que en el Acta No. 004-SUBCO-GUTAH-2.25 del 8 de abril de 2015 emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía del Cesar, se consignaron las razones del retiro del actor. En efecto, acerca de los móviles del retiro del servicio del actor, a folio 50 de la contestación de la demanda se advirtió lo siguiente: “(…) aterrizándolo al caso del señor RUBEN JÁCOME ROPERO identificado con la cédula de ciudadanía No. 88195919, a continuación la Junta de Evaluación y Clasificación, evaluará la siguiente comunicación oficial Número 06PG 00003 signado por la señora Juez 6 Penal Municipal con Función de Garantías Dra. SONIA ESPERANZA PEÑA MANOSALVA la cual será expuesta ante la Junta por el señor Subcomandante del Departamento de Policía Cesar, así:  Comunicación Número 06PG 0003, signado por la señora Juez 6 Penal Municipal con Función de Garantías Dra. SONIA ESPERANZA PEÑA MANOSALVA De acuerdo con los referidos antecedentes, es correcto afirmar que la

conducta del señor Patrullero RUBEN JÁCOME ROPERO, no obra en concomitancia con el deber del Policial de actuar dentro y fuera del servicio en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos legales y constitucionales, supuestos que tiene su génesis en la presunta responsabilidad que recae en el policial por hechos ocurridos mientras éste desarrollaba sus funciones en el Departamento de Policía Cesar, supuestos que dieron origen a la orden de captura, No. 06PG 00003 de fecha Ocho (8) de Abril de 2015, emanada del Juzgado 6 penal municipal con función de garantías, dentro del proceso Radicado No. 680816000254201200146 por los presuntos delitos de Peculado por apropiación, Favorecimiento de servidor público por contrabando de hidrocarburos, Concierto para delinquir agravado y otros; contexto este que al analizarse permite determinar la mengua que se genera a la confianza pública e institucional, de la cual debe ser portador un miembro de la institución (…)”. Advirtió que en todo caso el retiro del servicio del actor se dio con fundamento en el mejoramiento del servicio, como quiera que el señor RUBEN JÁCOME ROPERO no gozaba de la confianza total con la que deben contar los miembros de la Policía Nacional para el desempeño de sus funciones.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 23 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente el amparo constitucional solicitado, al considerar que el actor estaba facultado para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho contra la Resolución No. 008 de 2015 (9 de abril). Manifestó que la Corte Constitucional en múltiples oportunidades ha precisado que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal y definitivo para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados en razón de la expedición de actos administrativos. Agregó que dicha improcedencia responde a los factores de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. Sostuvo que en el caso concreto el actor no demostró encontrarse en una situación de perjuicio irremediable inminente e impostergable que implicara la vulneración de derechos fundamentales. Expuso que se logró constatar que la Policía Nacional en uso de su facultad discrecional resolvió retirarlo del servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes.

I. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor por conducto de apoderado judicial, impugnó la sentencia de primera instancia insistiendo en los argumentos expuestos en la solicitud de la tutela.

Agregó que el perjuicio irremediable se encuentra representado en la afectación a la estabilidad laboral y al mínimo vital del actor. Precisó que el medio de defensa ordinario es ineficaz para salvaguardar de manera urgente el derecho fundamental al debido proceso administrativo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se

dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 4.3. REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades2 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio

irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”3 2 Ver sentencias: C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras. 3 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario

que se pruebe así sea sumariamente, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”4. 4.4. Análisis del caso en concreto Del acervo probatorio que reposa en el expediente observa la Sala que el accionante no agotó el mecanismo ordinario de defensa judicial que tenía a su disposición, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa con el que podía controvertir la Resolución No. 0088 de 2015 (9 de abril) mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional lo retiró del servicio como patrullero, atendiendo la recomendación consignada en el Acta 004-SUBCO-GUTAH-2.25 de 8 de abril de 2015 de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel ? Sentencia T-157 de 2010. 4 ? Sentencia T-236 de 2007. Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, por ende, no puede exigir a través del ejercicio de esta acción constitucional que se suspendan o se dejen sin efectos dicho acto administrativo, pues el recurso de amparo es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea

dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario. Lo anterior, máxime cuando de las pruebas que reposan en el plenario no se advierte de forma inminente, grave, urgente e impostergable la necesidad de protección de los derechos fundamentales invocados, con lo que se incumplen los requisitos señalados jurisprudencialmente para la configuración de un perjuicio irremediable, de modo que pudiese la Sala examinar la procedencia del amparo solicitado de manera transitoria. La Sala pone de presente al accionante que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 – en los artículos 229 y siguientes5, consagra la posibilidad, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, de solicitar medidas cautelares que 5 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…) Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá

decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. (…) El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. (…) Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. (Énfasis de la Sala). inclusive pueden llegar a otorgarse con carácter de urgencia cuando el Juez o

Magistrado Ponente considere que la situación fáctica lo amerita, en un trámite cuya duración puede equipararse con el tiempo en el cual se resuelve una acción de tutela. En ese sentido la Corte Constitucional en sentencia T-733 de 20146 al examinar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, precisó: “… Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que en el ámbito del derecho administrativo, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos7, puesto que, para controvertir la legalidad de estos, el legislador estableció diferentes acciones en la jurisdicción contenciosa administrativa que se presumen idóneas para restablecer el derecho conculcado8. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo9 u ordenar que el mismo no se ejecute10, mientras se surte el respectivo proceso. En esa línea, resulta necesario que en el estudio de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, la Sala analice el desarrollo legal que han tenido las medidas cautelares en el actual derecho administrativo. 2.4.1. Las medidas cautelares en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a las medidas cautelares, la Ley 1437 de 2011 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo” (en adelante CPACA) incorporó todo un capítulo (XI) destinado a explicar los elementos de esta figura, tales como: (i) la procedencia; (ii) el contenido y alcance; (iii) los requisitos; (iv) la caución; (v) el procedimiento para la adopción; (vi) las medidas cautelares de urgencia; (vii) el levantamiento, modificación y revocatoria; (viii) los 6 M. P. Mauricio González Cuervo. 7Corte Constitucional Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 8 En sentencia T-629 de 2008, esta Corporación al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “[c]iertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 9 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 10 Artículo 8° ibídem. recursos; (ix) la prohibición de reproducción del acto suspendido o anulado; (x) el procedimiento en caso de reproducción del acto suspendido; (xi) el procedimiento en caso de reproducción del acto anulado; y (xii) las sanciones. Cabe mencionar que a diferencia del anterior código (Decreto 01 de 1984),

en el cual la solicitud de una medida cautelar se limitaba al decreto de la suspensión provisional del acto, la nueva ley amplió el catálogo de medidas cautelares y modificó los requisitos para su decreto siguiendo la normatividad relativa a la acción de tutela y la acción popular, todo con el fin de garantizar el derecho al efectivo acceso a la administración de justicia, que se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa. En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233. Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que

el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable. Con todo, es posible colegir que la acción de tutela por regla general es improcedente para desvirtuar la legalidad de actos administrativos que fueran acusados de violar derechos de rango constitucional o legal, puesto que para la solución de este tipo de controversias, el legislador consagró en la jurisdicción contenciosa administrativa, las acciones idóneas y, las medidas cautelares, para garantizar el ejercicio y la protección de tales derechos. Empero, cuando el accionante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amenace o afecte algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio, hasta tanto la persona acuda dentro de un término perentorio al proceso ordinario correspondiente. Como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, el carácter residual de la acción de tutela impide, por regla general, que proceda contra actos administrativos, puesto que, existen en el ordenamiento jurídico otros escenarios procesales idóneos para dirimir las controversias que surjan de la expedición de los mismos. Sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha reconocido que excepcionalmente, resultara procedente la solicitud de amparo contra las decisiones de la administración, cuando se advierta la configuración de un perjuicio irremediable, que requiere ser (i) cierto e inminente; (ii) grave; y (iii) de urgente atención. Así mismo, ha reiterado que en los casos en los que se

alega su existencia, no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela11. (…)”. En ese orden, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en principio idóneo y eficaz, para resolver la controversia surgida en razón de la expedición de la Resolución No. 0088 de 2015 (9 de abril), no se agotó de parte del accionante, bajo el argumento de que la solicitud del amparo constitucional era el medio idóneo para pedir la protección de los derechos fundamentales invocados. En tal sentido, insiste la Sala que la acción de tutela es procedente cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando se determina que ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, éste no es idóneo ni eficaz; en el primero de los supuestos solo en sede de impugnación el accionante manifestó “… Evidente desconocimiento que sí ocasiona un perjuicio irremediable para quienes dependen económicamente de un salario en Colombia situación que no fue valorada por el Juez de tutela”. En tal virtud, la Sala considera que en el caso bajo examen no se cumplen los elementos fijados por la Corte Constitucional, para verificar la existencia de un perjuicio irremediable, pues el hecho de quedarse sin empleo a causa de su retiro, por sí mismo no genera una gran intensidad del daño en el haber jurídico de la persona. 11 En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-278 de 1995 señaló que: “En relación

con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que éste se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez competente para decidir la situación en forma definitiva.” El segundo de los supuestos, ocurre cuando se determina que el otro medio de defensa carece de eficacia e idoneidad para lo cual según la Corte Constitucional12 se debe evaluar los siguientes aspectos: i) que el tiempo de trámite no sea desproporcionado frente a las consecuencias