CE-20001-23-33-000-2015-00373-01(AC)-2015

1 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez

Radicado No. 200012333000201500373-01

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [L]a accionante no está inconforme con el desarrollo del concurso, en el cual no participó, pues de los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, se advierte que lo que pretende la accionante es controvertir vía acción de tutela la legalidad de la Resolución No. (...), por medio de la cual el INPEC, realizó un nombramiento en periodo de prueba, en atención a lista de elegibles conformada y adoptada por la CNSC para proveer el cargo ENFERMERO AUXILIAR, CÓDIGO 4128, GRADO 14, ofertado en la Convocatoria No. 250 de 2012, y dio por terminado uno en provisionalidad, es decir, el ocupado por ella, que a su juicio no fue ofertado en la Convocatoria No. 250 de 2012. Así las cosas, tal y como lo consideró el Tribunal a quo la solicitud de amparo de la referencia deviene improcedente, pues la [actora] cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para

controvertir la anterior decisión, precisamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, en el que inclusive puede solicitar el decreto de medidas cautelares, cuyo ejercicio no puede ser suplido a través de esta acción constitucional. Es del caso advertir que de conformidad con los artículos 229, 230, 231 y 234, la accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares que gozan de la idoneidad suficiente para garantizar los derechos fundamentales alegados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00373-01(AC)

Actor: ALEJANDRA VALBUENA RODRÍGUEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Acción de Tutela - Fallo de segunda instancia Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la señora Alejanda Valbuena Rodríguez, contra la sentencia de 13 de agosto de 2015, a través de la

2 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez Radicado No. 200012333000201500373-01 cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó por improcedente la solicitud de amparo de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 24 de julio de 20151 en la Oficina Seccional de Administración Judicial de Valledupar, la señora Alejandra Valbuena Rodríguez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la “protección al trabajo y a los trabajadores” y al

respeto “a la carrera administrativa”. Consideró vulnerados esos derechos fundamentales por parte de esas autoridades administrativas, porque la Dirección General del INPEC, con ocasión de la Resolución No. 1850 de 8 septiembre de 2014 “Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado ENFERMERO AUXILIAR, Código 4128, Grado 14, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, ofertado a través de la Convocatoria No. 250 de 2012, bajo el No. 202729” de la CNSC, nombró en periodo de prueba a la señora Lilian Rocío Peñaloza Villalobos, y dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. 1.2. Hechos La accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes supuestos fácticos

que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia. - Puso de presente que mediante Resolución No. 3577 de 19 de agosto de 1997 expedida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, fue nombrada en provisionalidad en el cargo Enfermera Auxiliar, Código 5345 Grado 14 en la Cárcel Judicial del Circuito de Aguachica. - Afirmó que el Gobierno Nacional en virtud del Decreto No. 2489 de 25 de julio de 2006 “Por el cual se establece el sistema de nomencaltura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”, modificó la denominación del cargo Enfermera Auxiliar, Código 5345 Grado 14, por el de Enfermero Auxiliar Código 4128, Grado 21. - Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, convocó a través del Acuerdo No. 297 de 11 de diciembre de 2012 al concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal del INPEC, que se identificó como Convocatoria No. 250 de 2012, y que en la oferta pública de empleos de carrera OPEC se ofreció el cargo Enfermero Auxiliar, Código 4128, Grado 14, cuyo grado es diferente al suyo. - Comentó que el mencionado acto administrativo fue modificado por los Acuerdos Nos. 299 de 23 de enero y 303 de 13 de marzo de 2013, en lo que se refiere a la ampliación del término para efectuar el pago de derechos de

1 Folios 1 – 8. 3 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez Radicado No. 200012333000201500373-01 participación y obtención del PIN, y al número de vacantes a proveer y requisitos para ser admitido, respectivamente. - Indicó que el 8 de septiembre de 2014, la CNSC expidió la Resolución No. 1850, a través de la cual se adoptó la lista de elegibles para el cargo Enfermero

Auxiliar, Código 4128, Grado 14, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del INPEC. - Manifestó que el Director General del INPEC a través de la Resolución No. 002370 de 1º de julio de 2015, nombró en periodo de prueba a la señora Lilian Rocío Peñaloza Villalobos en el cargo Enfermero Auxiliar Código 4128 Grado 14 y dio por terminado su nombramiento en provisionalidad efectuado mediante Resolución No. 3577 de 19 de agosto de 1997. 1.3. Fundamentos de la solicitud La accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la “protección del trabajo y de los trabajadores” y al “respeto a la carrera administrativa”, en razón a que la Dirección General del INPEC, nombró, con ocasión de la Resolución No. 1850 de 8 septiembre de 20142 de la CNSC, en periodo de prueba a la señora Lilian Rocío Peñaloza Villalobos, en el cargo Enfermero Auxiliar Código 4128, Grado 14, que no existe en la planta de personal de la entidad, y dio por terminado su nombramiento en provisionalidad

como Enfermera Auxiliar, Código 4128, Grado 21, el cual no se ofertó y difiere del otro en grado. 1.4. Petición de amparo La señora Valbuena Rodríguez, solicitó:  MEDIDA DE PROTECCIÓN PREVENTIVA COMO MECANISMO TRANSITORIO “Como quiera que debo hacer entrega del cargo el 31 de julio del presente año, pido al honorable Magistrado Ponente, que ante la actualidad e inminencia del quebramiento de mis derechos fundamentales, al momento de admitir la presente acción de tutela ordene al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC – como mecanismo transitorio la suspensión provisional de la Resolución No. 002370 de 1º de julio de 2015, mientras se decide tutelar de fondo la solicitud de amparo constitucional de mis derechos amenzados y se me brinde la oportunidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los término de 4 meses que me concede el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”3.  PETICIÓN “Solicito se vincule además de las entidades accionadas a la señora LILIAN ROCIO PEÑALOZA VILLALOBOs, mayor de edad y cuyo domicilio ignoro y a todas aquellas personas que concursaron y superaron las exigencias del concurso 2 “Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado ENFERMERO AUXILIAR, Código 4128, Grado 14, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, ofertado a través de la

Convocatoria No. 250 de 2012, bajo el No. 202729” 3 Folio 7. 4 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez Radicado No. 200012333000201500373-01 de méritos para acceder al cargo de enfermero auxiliar código 4148 Grado 14 de la Planta Globalizada del INPEC en toda Colombia”4. 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 30 de julio de 20155, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la solicitud de amparo de la referencia, ordenó su notificación, en calidad de autoridades administrativas accionadas a los representantes legales de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y como tercero con interés en las resultas de la presente acción de tutela a la señora Lilian Rocio Peñaloza Villalobos, para que si lo consideraban del caso rindieran informe sobre los hechos objeto de la demanda y allegaran las pruebas que estimaran pertinentes.

Así mismo, negó la medida provisional solicitada por la accionante, por las siguientes razones: “…no se observa una situación especial para decretar esta medida cautelar, ya que la parte accionante no demuestra el perjuicio irremediable aludido en el escrito tutelar, el cual se le causó o se le puede causar con las decisiones sobre las cuales solicita su nulidad, indispensables para determinar la urgencia de la medida cautelar solicitada”6. 1.6. Contestación de las autoridades administrativas accionadas 1.6.1. Comisión Nacional del Servicio Civil

Con escrito de 4 de agosto de 20157, el Asesor Jurídico de la entidad solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos: Precisó que la solicitud de amparo deviene improcedente, toda vez que lo que pretende la accionante es controvertir los actos administrativos expedidos con ocasión de la Convocatoria No. 250 de 2012, para lo cual tiene a su alcance otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, tales como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En relación con el empleo denominado Enfermero Auxiliar Grado 14 ofertado bajo el código OPEC No. 202729 indicó: “La competencia para la realización del reporte de la OPEC, no es una competencia de la CNSC. Las entidades públicas de acuerdo a sus competencias son responsables de administrar su planta de personal y por lo tanto son ellas quienes deben informar a la CNSC de la existencia de vacantes definitivas y sus respectivos perfiles. En este orden de ideas, la CNSC respeta la autonomía de las entidades frente al manejo de la planta de personal y la provisión de sus vacantes. Esta responsabilidad recae en los representantes legales de cada entidad. En consecuencia, la CNSC no debe ni puede co-administrar la gestión de talento 4 Ibídem. 5 Folios 65 – 67. 6 Folio 66. 7 Folios 80 – 86. 5 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez Radicado No. 200012333000201500373-01 humano de las entidades sino que debe limitarse a vigilar sus actuaciones para

garantizar que se respeten las normas que regulan la carrera administrativa”8.

Señaló que el INPEC ante algunas inconsistencias presentadas por los aspirantes adelantó un proceso de actualización y ajuste del manual de funciones y competencias, adoptando para el efecto la Resolución No. 00571 de 7 de marzo de 2013, y con base en ésta solicitó a la entidad ajustar la OPEC. Por último, manifestó que la CNSC en desarrollo de la convocatoria del INPEC ha garantizado a la accionante sus derechos fundamentales, y ha dado correcta aplicación a las normas. 1.6.2. Instituto Colombiano Penitenciario y Carcelario – INPEC Con escrito de 6 de agosto de 20159, la Sudirectora de Talento Humano de la entidad negar las pretensiones de la acción constitucional de la referencia. Indicó que la tutela es improcedente porque lo que se pretende es dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo expedido por el INPEC en ejercicio de las facultades legales que le son propias, y el cual goza de la presunción de legalidad. Explicó que el cargo Enfermero Auxiliar Código 5345, Grado 14, que se encontraba creado en la Planta de Personal del INPEC, y en el que fue nombrada inicialmente la accionante, de acuerdo con el Decreto No. 2489 de 2006, paso a denominarse Enfermero Auxiliar Código 4128, Grado 14, y no Grado 21 como lo afirmó ésta. Precisó que “la equivalencia aplicada fue con relación al Código del Empleo, manteniendo el grado con el que fue creado inicialmente; es por este que la accionante fue vinculada con vigencia del Decreto 301 de 1997 dentro del cual se encontraba Enfermero Auxiliar Código 5345, Grado 14 y con la aplicación de la

equivalencia, fue incorporada según Resolución 000989 de 29 de enero de 2010, al mismo empleo solo con el Código 4128, manteniendo el mismo grado”10. Por último, señaló que en la Convocatoria No. 250 de 2012, se ofertó el empleo denominado Enfermero Auxiliar Código 4128, Grado 14, adoptado dentro de la planta de personal a través del Decreto 271 de 2010, en el cual se encontraba vinculada la señora Valbuena Rodriguez, y no uno diferente como lo manifiesta la accionante. 1.7. Intervención del tercero interesado Pese haber sido notificada en debida forma la señora Lilian Rocío Peñaloza Villalobos guardó silencio. 1.8. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 13 de agosto de 201511 negó por improcedente la acción de tutela promovida por la señora Alejandra Valbuena Rodríguez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, en los siguientes términos: 8 Folio 85. 9 Folios 93 – 99. 10 Folios 102 – 103. 11 Folios 141 – 150. 6 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez Radicado No. 200012333000201500373-01 “…al no existir un perjuicio irremediable que valide la actividad excepcional del juez de tutela, la actora tiene a su disposición las acciones contencioso administrativas para cuestionar la legalidad del acto que censura, habida cuenta que puede iniciar las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento

del derecho, en cuyo procedimiento es admisible además como medida cautelar, la suspensión provisional de la Resolución No. 002370 del 1 de julio de 2015 por medio del cual se nombró en periodo de prueba a la señora LILIAN ROCÍO PEÑALOZA VILLALOBOS”12. 1.9. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la señora Alejandra Valbuena Rodríguez, presentó escrito de impugnación de 20 de agosto de 2015, en el cual no expresó las razones de su desacuerdo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Alejandra Valbuena Rodríguez, contra la sentencia de 13 de agosto de 2015 del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si tal y como lo consideró el Tribunal a quo la acción de tutela es improcedente, en razón a que la accionante tiene otro mecanismo ordinario defensa judicial para controvertir el acto administrativo por el cual la Dirección General del INPEC, con ocasión de la Resolución No. 1850 de 8 septiembre de 2014 “Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para

proveer el empleo de carrera denominado ENFERMERO AUXILIAR, Código 4128,

Grado 14, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, ofertado a través de la Convocatoria No. 250 de 2012, bajo el No. 202729” de la CNSC, nombró en periodo de prueba a la señora Lilian Rocío Peñaloza Villalobos en el cargo Enfermero Auxiliar, Código 4128, Grado 14, y dio por terminado en el nombramiento en provisionalidad de la accionante. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala estudiara (i) el panorama general de la acción de tutela; y (ii) el caso concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 12 Folio 149. 7 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez

Radicado No. 200012333000201500373-01 El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Caso concreto En el sub lite la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al

debido proceso, a la “protección al trabajo y a los trabajadores” y al “respeto a la carrera administrativa”, en razón a que la Dirección General del INPEC, nombró, con ocasión de la Resolución No. 1850 de 8 septiembre de 201413 de la CNSC, en periodo de prueba a la señora Lilian Rocío Peñaloza Villalobos, en el cargo Enfermero Auxiliar Código 4128, Grado 14, y dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en dicho empleo. Debe precisar la Sala que la accionante no está inconforme con el desarrollo del concurso, en el cual no participo, pues de los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, se advierte que lo que pretende la accionante es controvetir vía acción de tutela la legalidad de la Resolución No. 002370 de 1º de julio de 2015, por medio de la cual el INPEC, realizó un nombramiento en periodo de prueba, en atención a lista de elegibles conformada y adoptada por la CNSC para proveer el cargo ENFERMERO AUXILIAR, CÓDIGO 4128, GRADO 14, ofertado en la Convocatoria No. 250 de 2012, y dio por terminado uno en provisionalidad, es decir, el ocupado por ella, que a su juicio no fue ofertado en la Convocatoria No. 250 de 2012. Así las cosas, tal y como lo consideró el Tribunal a quo la solicitud de amparo de la referencia deviene improcedente, pues la señora Valbuena Rodríguez cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la anterior decisión, precisamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

previsto en el artículo 138 del CPACA, en el que inclusive puede solicitar el decreto de medidas cautelares, cuyo ejercicio no puede ser suplido a través de esta acción constitucional. Es del caso advertir que de conformidad con los artículos 229, 230, 231 y 234, la accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares que gozan de la idoneidad suficiente para garantizar los derechos fundamentales alegados. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia de 13 de agosto de 2015 del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó por improcedente la acción de tutela promovida por la señora Alejandra Valbuena Rodríguez contra la CNSC y el INPEC, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Es importante precisar que, a pesar de que la Sala ha considerado que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela las cuales no superan el requisito de subsidiariedad o el de la inmediatez; lo cierto es que la decisión impugnada que negó por improcedente el amparo solicitado, será confirmada, pues es claro que a pesar de que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de esta Sección, no sucede lo mismo con la motivación de la misma, pues ésta materialmente sí está acorde con la tesis expuesta. 13 “Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado ENFERMERO AUXILIAR, Código 4128, Grado 14, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, ofertado a través de la Convocatoria No. 250 de 2012, bajo el No. 202729”

8 Acción de Tutela

Accionante: Alejandra Valbuena Rodríguez

Radicado No. 200012333000201500373-01

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de agosto de 2015 del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO ALBERTO YEPES BARREIRO