CE-20001-23-33-000-2015-00429-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE

CARÁCTER GENERAL / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN

[E]l acto mediante el cual se convoca a concurso de méritos, por su misma naturaleza se clasifica, según sus destinatarios, en un acto de contenido general, pues claramente no está dirigida a una persona en concreto cuyos derechos particulares se puedan ver afectados. (...) la presente petición de amparo se encuadra en la causal de improcedencia fijada en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto lo que se cuestiona es la convocatoria de ingreso y ascenso publicada para la provisión, entre otros cargos, del de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, acto que por su naturaleza es de contenido general, impersonal y abstracto; además, en el caso concreto no se acreditó que su ejecución tuviera la entidad de lesionar de manera cierta los derechos alegados del accionante, lo que impide aceptar su procedencia de manera excepcional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 – NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00429-01(AC)

Actor: MANLIO CALDERÓN PALENCIA

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA DE

LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Acción de tutela - Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Manlio Calderón Palencia contra la providencia de 27 de agosto de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 14 de agosto de 20151, el señor Manlio Calderón Palencia, quien actúa en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la

Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la 1 El demandante corrigió, aclaro y reformo la demanda, respecto de la pretensión No. 2 y agrego un argumento, quedando el resto igual. Folios 14 y 15 del Expediente. Nación, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, a participar en la conformación y ejercicio del poder político, el mérito, y el debido proceso. 1.2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta

sentencia:

 Señaló que la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, a través de la Universidad de la Sabana, convocó a concurso de mérito para la provisión de cargos en esa entidad, el cual se encuentra reglamentado en el Acuerdo 0043 de 4 de agosto de 2015.

 Manifestó que la convocatoria 001 de 2015 solo ofrece 3 vacantes en toda Colombia para Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, con ubicación inicial en Cali, Magdalena Medio y Sucre. Así mismo, anota que solo en el Distrito Judicial o Seccional de Barranquilla hay más de 5 cargos vacantes o en provisionalidad para esta categoría de Fiscales ante Tribunal Superior, los que ni siquiera se mencionan, sin anotar otros en el resto del país que se encuentran en la misma condición.  Igualmente, arguyó que la convocatoria 001 de 2015 se estableció un concurso cerrado o de ascenso, solo para quienes ya están dentro de esta institución, pero solo ofertaron dos cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior.  Concluyó que aun sumando las tres vacantes ofertadas de los concursos abiertos de ingreso más los dos de los cerrados de ascenso, en toda Colombia suman apenas cinco cargos de carrera por proveer en prioridad para Fiscal Delegado ante Tribunal, a pesar de que son muchas más las vacantes. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales mencionados, pues la Fiscalía General de la Nación al no proveer mediante el concurso de mérito cuestionado todos y cada uno de los cargos de carrera vacantes o en provisionalidad limitó el derecho de acceso a dichos cargos públicos. 1.4. Pretensiones Presento las siguientes: “1. Ordenar a los demandados, en el concurso de ingresos (abierto) en la convocatoria 001 de 2015 y el Acuerdo 0043 de agosto de2015 ofertar o incluir

para concurso todos y cada uno de los cargos de carrera, sin excepción (permanentes, transitorio o transicionales), que en la actualidad estén siendo ejercidos en provisionalidad y los que se encentren vacantes o a futuro llegaren a quedar vacantes, parta Fiscal Delegado ante Tribunal Superior (salvo el 30% de los cargos de esa categoría que se reservan para ofertar en convocatoria o concurso cerrado o de ascenso-Art. 24 num 3 Decreto 20 de 2014, si se inscriben el número mínimo de escalonados).

2. En consecuencia, que la fecha de inscripción para concursar abiertamente (para ingreso) a tales cargo se aplace hasta que dicha convocatoria se haga universal e integral (en los términos y amplitud del numeral anterior).

3. Dejo a consideración del juez de tutela, si a bien lo tiene, darle efectos intercomunis o interpartes a la universalización de la convocatoria de ingreso para todos y cada uno de los cargos de Fiscales Delegados vacantes o en provisionalidad (permanentes o transitorios) de todas las categorías, ante los distintos Jueces del país (según art. 125, 128 e inciso final del art. 130 de la Ley 270 de 1996)”. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 19 de agosto de 20152, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la demanda junto a su escrito de reforma y se

dispuso notificar a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. 1.6. Contestación dela solicitud de tutela

1.6.1. Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la solicitud de la tutela para lo cual allegó copias de:  El Acuerdo No. 0003 de 22 de septiembre de 20143, por medio del cual se adopta la modalidad de complementariedad de Concurso-Curso para la realización del proceso de selección.  El Acuerdo No. 0043 de 4 de agosto de 20154, por el cual se reglamenta y se convoca el proceso de selección de Concurso de Ingreso, bajo la modalidad complementaria de concurso-curso, para proveer cargos vacantes del nivel profesional de la planta global del área fiscalías de la Fiscalía General de la Nación.  La Convocatoria No. 001 de 20155, correspondiente al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito. 1.6.2. Tercero interesado 1.6.2.1. Director Jurídico de la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación según lo dispuesto en la Resolución No. 1672 de 23 de septiembre de 20146, actuando en calidad de tercero solicitó negar por improcedente la acción formulada por el señor Manlio Calderón Palencia, y de manera subsidiaria de encontrarla procedente se opuso a todas las pretensiones. Adujo que no le asiste razón al accionante, en el entendido de que la provisión de 2 Folio 17 del Expediente. 3 Folios 29 y 30 del Expediente. 4 folios 31 a 59 del Expediente. 5 Folios 60 a 66 del Expediente. 6 Folios 106 a 108 del Expediente. cargos no debe ser en un solo concurso de méritos como erróneamente supone el

demandante, ya que la jurisprudencia y la ley7 dan la posibilidad de que esta provisión de cargos sea realizada en varios procesos de selección. Así mismo, porque no es obligatorio para la entidad realizar un único concurso de méritos para convocar todos los cargos vacantes en la entidad, al contrario el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014 prevé un término de tres años en los cuales la entidad puede convocar a concurso la totalidad de cargos que se encuentren vacantes en la entidad por medio de diferentes concursos de mérito y de forma gradual dentro de dicho término legal. Finalmente, anexó los Acuerdos 0003 de 22 septiembre de 2014, 0043 de 4 agosto de 2015, la Convocatoria 001 de 2015 y el cronograma del concurso de ingreso publicado el 5 de agosto de 20158. 1.7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 27 de agosto de 2015 denegó la petición de amparo constitucional impetrada por el señor Manlio Calderón Palencia. Como fundamento de la decisión consideró que el accionante manifestó que existían más de tres cargos de carrera disponibles que debieron ser incluidos en el concurso, pero no indicó ni cuantos, ni cuáles son esos cargos a los que alude ya que al expediente solo fueron allegados como elementos probatorios la documentación aportada por la entidad accionada y los certificados laborales del actor que solo acreditan su experiencia profesional, por tanto, el a quo señaló que resultaba imposible para la Sala determinar si realmente el número de los cargos ofertados, era inferior al de los cargos realmente vacantes y que aún son

ocupados en provisionalidad. Consideró, que “(…) ante la ausencia de material probatorio que permita dilucidar el problema jurídico planteado, es evidente que este Tribunal no puede emitir un pronunciamiento de fondo y afectar una convocatoria a concurso de méritos que ya está fijada, publicada y en proceso de inscripción, no pudiendo por tanto esta Corporación acceder a las pretensiones del actor so pena de afectar los derechos fundamentales de los demás aspirantes interesados en dicha convocatoria o concurso”9. 1.8. Impugnación Mediante escrito radicado el 2 de septiembre de 201510, el accionante impugnó el fallo de primera instancia; por cuanto, a su juicio, el principal argumento para negar la presente acción es que el juez no utilizó sus poderes oficiosos para practicar las pruebas necesarias. Señaló que en el numeral 8.211 de su escrito de 7 Decreto Ley 020 de 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. Artículo 118. Convocatorias a concurso o proceso de selección: Dentro de los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley, las Comisiones de la Carrera Especial deberán convocar a concurso los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo. Para garantizar la continuidad del servicio y su no afectación, los concursos para proveer los empleos de carrera de la Fiscalía se realizaran de manera gradual y en distintos tiempos, teniendo en cuenta las plantas globales a las cuales pertenezcan los empleos a proveer.

8 Folios 109 a 147 del Expediente. 9 Folio 77 del Expediente. 10 Folio 151 del Expediente. 11 Folio11 del Expediente. tutela solicitó al Juez de primera instancia que pidiera al Fiscal General de la Nación que certificara cuántos cargos había en provisionalidad o vacantes de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior. En consecuencia, señaló “(…) respetuosamente sea practicada la prueba solicitada en el petitum de la tutela, en el numeral 8.2, y así quedar más que demostrada la afrenta a mis derechos fundamentales en ejes definitorios de la Constitución (Sent. C-588/09): A la igualdad (Art. 13 C. Pol.) derecho a participar en la conformación y ejercicio del poder político, en la modalidad de desempeño de funciones públicas (Art. 40 num. 7 C. Pol.), derecho al mérito y a través de él ingresar y trabajar en igualdad de oportunidades en cargos del Estado de carrera (Art. 53 Y 125 C. Pol.), debido proceso en la modalidad de irrespeto del precedente constitucional obligatorio (Art. 29 concordante art. 243 C. Pol.), y sean tutelados los mismos, con la protección que establece la Constitución Nacional”12.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos de la impugnación, hay lugar a revocar, confirmar o modificar la sentencia de primera instancia que negó el amparo de los derechos alegados por el actor ante la ausencia de pruebas que demostraran lo alegado por el actor. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala analizará: i) el panorama general de la acción de tutela; ii) la procedibilidad de la acción; y, iii) el estudio del asunto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Es importante precisar que esta norma condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Improcedencia de la acción de tutela para cuestionar actos de contenido general, impersonal y abstracto (Art. 6 numeral 5 del Decreto 2591 de 1991) Si bien la Sección Quinta ha aceptado la procedencia de la solicitud de amparo, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales por causa de actos que sean dictados en desarrollo de un proceso de selección para la provisión de cargos públicos de carrera, siempre y cuando el proceso de selección no haya 12 Folio 154 del Expediente. finalizado13; no sucede lo mismo en los eventos en los cuales se cuestionan esos actos luego de la conformación de la lista de elegibles o se ataca la misma lista,

puesto que existe un acto de carácter definitivo que genera derechos a favor de los concursantes que integran ese listado14. En el mismo sentido, tampoco resulta procedente la acción de tutela, cuando lo que se ataca es la convocatoria, toda vez que se trata de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, caso en el cual, la petición de amparo se encuadra en la causal de improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que dice: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Sobre el asunto es importante precisar que una de la clasificación de los actos administrativos es según sus destinatarios y en ese orden se encuentran los actos que pueden ser singulares, individuales o concretos, los cuales tienen efectos respecto de una o varias personas determinadas y generales, cuando los destinatarios son indeterminados y su contenido es abstracto. Al respecto la Corte Constitucional en reciente sentencia T-097 de 2014 reiteró la improcedencia de este medio constitucional contra los actos de contenido general, así: “Esta Corte, a través de abundante jurisprudencia, ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos caso improcedente, y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional,

cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional” (Negrillas y subrayado fuera de texto). En ese orden, es claro que la acción de tutela no procede cuando se dirige contra actos de contenido general, salvo que se acredite que de la aplicación o ejecución de dicho acto se origine la vulneración o amenaza cierta a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable. 13 Ver, entre otras, las siguientes sentencias dictadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado: de 1º de noviembre de 2007, Radicación No. 05001-23-31-000-2007-02525-01, de 8 de noviembre de 2007, Radicación número 25000-23-25-000-2007-02121-01, de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 05001-23-31000-2008-00760-01 y de 3 de abril de 2008, Radicación No. 41001-23-31-000-2008-00039-01. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2011, Exp. No. 2010-3522, C.P. Mauricio Torres Cuervo”…No obstante lo anterior, debe precisarse que la conformación de la lista o registro definitivo de elegibles genera derechos subjetivos de sus integrantes para ser nombrados en el orden allí previsto, según el número de empleos ofertados. No sucede lo mismo con las etapas anteriores del concurso

público, pues en éstas los participantes sólo tienen una mera expectativa que puede materializarse en un derecho, de acuerdo con los resultados de la competencia. Entonces, cuando se solicite el amparo de derechos fundamentales en alguna de las etapas de concurso público de méritos, la Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela, incluso de manera definitiva, pero siempre y cuando no se hubiere configurado la lista definitiva que reconozca derechos subjetivos de los allí inscritos; pues, en ese evento la acción constitucional no resulta procedente.” (Subrayado fuera de texto) 2.5. Caso Concreto El accionante ejerció la presente acción de tutela, por cuanto se encuentra inconforme con la convocatoria al concurso de méritos de ingreso y de ascenso a la Fiscalía General de la Nación para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, por considerar que el número de plazas ofertadas es inferior al existente en la planta de esa entidad, lo que a su juicio, vulnera su derecho fundamental de acceso a cargos públicos, entre otros. Sobre el particular, conviene precisar que el Decreto Ley 020 de 2014, define la convocatoria así: Artículo 28. Convocatoria, Es la norma que regula el proceso de selección, obliga a la entidad convocante, a las instituciones contratadas para apoyar la realización del concurso y a los participantes. La convocatoria debe ser suscrita por las respectivas Comisiones de la Carrera Especial y debe contener, como mínimo, la siguiente información: 1. Número y Fecha de fijación de la convocatoria. 2. Naturaleza del concurso de ingreso o de ascenso. 3..

Identificación de la modalidad complementaria de concurso o proceso de selección, cuando se vaya a utilizar dentro del concurso, 4. Identificación del empleo a proveer: i) denominación, ii) código, iii) asignación básica, iv) número de plazas a proveer, v) ubicación del empleo, vi) funciones, vii) requisitos de estudios, de experiencia y competencias laborales, cuando éstas hayan sido establecidas.

5. Condiciones de la inscripción y publicación de la convocatoria: i) fecha, ii) medios de divulgación, iii) forma de inscripción y de recepción de la documentación iv) costos que debe asumir el aspirante, v) circunstancias en las cuales se puede modificar la convocatoria y vi) revisión de requisitos mínimos. 6.

Fecha de publicación del listado de admitidos y no admitidos al concurso y términos y medios para interponer reclamaciones contra esta lista. 7. Sobre las pruebas a aplicar: i) clase de pruebas, ii) carácter eliminatorio o clasificatorio de las mismas, iii) factores y criterios de valoración para la prueba de antecedentes, iv) puntaje mínimo aprobatorio de las pruebas eliminatorias, v) peso porcentual de cada prueba dentro del concurso, vi) fecha, hora y lugar de aplicación. 8. Fecha de publicación de resultados de las pruebas y términos y medios para interponer reclamaciones' contra los mismos". De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el acto mediante el cual se convoca a concurso de méritos, por su misma naturaleza se clasifica, según sus destinatarios, en un acto de contenido general, pues claramente no está

dirigida a una persona en concreto cuyos derechos particulares se puedan ver afectados. Por otro lado, la excepción a esta causa de improcedencia se configura cuando, como se explicó en precedencia, se acredita que de la aplicación o ejecución de dicho acto se origine la vulneración o amenaza cierta a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, situación que no sucede en el caso concreto, toda vez que el actor puede participar para una de las plazas que efectivamente fueron ofertadas, en igualdad de condiciones y así contar con la posibilidad de ejercer su derecho de acceso a cargos públicos que considera vulnerado. En ese orden de ideas, esta Sala considera que la presente petición de amparo se encuadra en la causal de improcedencia fijada en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto lo que se cuestiona es la convocatoria de ingreso y ascenso publicada para la provisión, entre otros cargos, del de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, acto que por su naturaleza es de contenido general, impersonal y abstracto; además, en el caso concreto no se acreditó que su ejecución tuviera la entidad de lesionar de manera cierta los derechos alegados del accionante, lo que impide aceptar su procedencia de manera excepcional. Por lo anterior, se modificará la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 27 de agosto de 2015, que negó el amparo solicitado, para, en su lugar, declarar su improcedencia.

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 27 de agosto de 2015, que negó el amparo solicitado por el señor Manlio Calderón Palencia, para, en su lugar, DECLARAR SU IMPROCEDENCIA.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero