CE-20001-23-33-000-2015-00448-01(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE

ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LOS

ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA

SANCIÓN POR DESACATO

[T]al y como lo concluyó el tribunal, no existe prueba del cumplimiento del fallo que se profirió en beneficio del incidentante y como en dicho trámite se respetaron los derechos de defensa y de contradicción y se dio oportunidad a la entidad de demostrar que acató la decisión judicial, sin que ello ocurriera, se satisface el requisito objetivo pues el juez de tutela dio por cierta la afirmación de incumplimiento hecha por el solicitante la cual no fue desmentida por la autoridad. Asimismo también se encuentra satisfecho el requisito subjetivo porque es evidente la conducta negligente por parte de quien estaba obligado a cumplir la orden, conducta que se mantuvo en el trámite incidental y que se infiere de la desidia de la entidad de sanidad en remitir la prueba del cumplimiento o la respuesta que pudiera llegar a justificar su conducta o la imposibilidad de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00448-01(AC)A

Actor: ELKIN DAVID MAESTRE PALACIO.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD

Referencia: Acción de Tutela - Incidente de Desacato. Consulta.

La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 15 de marzo de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Cesar, en el que sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de fecha 17 de septiembre de 2015 que se emitió en el trámite de tutela que adelantó Elkin David Maestre Palacio contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

I. ANTECEDENTES

1. Sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2015

El Tribunal Administrativo del Cesar decidió la solicitud de amparo constitucional que realizó Elkin David Maestre Palacio, contra la Dirección de sanidad del Ejército Nacional, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso. En la parte resolutiva decidió1: “PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad social del señor ELKIN DAVID MAESTRE PALACIO, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha efectuado, reactive de manera integral todos los servicios de Salud que requiere el señor ELKIN DAVID MAESTRE PALACIO, para el mejoramiento de su patología, para lo cual deberá suministrar y/o autorizar el total de los medicamentos, exámenes, terapias, seguimientos médicos y lo que ordene el médico tratante, en busca de brindarle una mejor calidad de vida, sin dilación alguna.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda…”

3. Solicitud de cumplimiento y desacato La parte actora, en escrito que presentó el 14 de febrero de 20192, informó al juez de tutela de primera instancia que la Dirección de Sanidad del Ejército, incumplió la orden constitucional pues no le ha suministrado los servicios médicos integrales que requiere. Agregó que los exámenes médicos que se le ordenaron no los han autorizado por falta de presupuesto y esta negativa le causa perjuicio a su salud al entorpecer el tratamiento médico.

Con fundamento en lo anterior solicitó3: “..Requerir al Director de MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, por conductor (sic) de los accionados, para que le programen las ORDENES DE CONCEPTOS MÉDICOS, AL HOSPITAL MILITAR para que ordene las citas médicas pertinentes por OTOLOGIA Y OTORRINOLARINGOLOGÍA, si hay lugar de cirugía que sea programada además se le suministre todo lo necesario para

que se realice dicho trámite (…) Se requiera al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, para que proporcione la estadía, alimentación y transporte del señor en la ciudad de Bogotá mientras dure y después de la recuperación de su cirugía, pues el señor militar vive en la ciudad de Valledupar. Se sirva ORDENAR a quien corresponda de manera inmediata, se oficie al señor oficial gestión jurídica (…) para que dentro de las facultades que le asisten, se programe de inmediato fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral, previa a la activación de los servicios médicos a que tiene derecho el soldado regular ELKIN DAVID MAESTRE PALACIO.” 1 Fol. 22 a 27 del presente cuaderno. 2 Fol. 1 del presente cuaderno. 3 Fol. 1 a 4 del presente cuaderno.

3. Trámite de desacato El magistrado sustanciador, por auto del 15 de febrero de 2019, solicitó al Director de Sanidad de Ejército Nacional que indicara el nombre completo, identificación, datos de ubicación y dirección electrónica del funcionario o funcionarios a quienes les corresponde el acatamiento de la orden de tutela4.

La Dirección de Sanidad no respondió el requerimiento anterior por lo que el despacho del ponente decidió, una vez obtuvo por internet los nombres de las personas que estaban a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército y del Comando de Personal del Ejército, ordenar que se librara oficio al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, para que

informara si dio cumplimiento al fallo de tutela y anexara las pruebas correspondientes5 y al Comandante de Personal del Ejército Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, para que como superior jerárquico del Director de Sanidad, lo requiriera para el cumplimiento del fallo de tutela6.

4. Auto que abrió incidente El magistrado sustanciador ante la ausencia de respuesta por parte de la entidad tutelada, decidió, por auto del 1 de marzo de 2019, dar apertura al incidente y otorgar a los accionados el término de 2 días para la presentación de los informes pertinentes respecto del cumplimiento de las órdenes del fallo objeto de desacato7.

5. Pronunciamiento del Ministerio de Defensa – Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional El Oficial Jurídico Comando de Personal Ejército Nacional, en su condición de superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército, manifestó que emitió las ordenes pertinentes para que de manera inmediata se acredite el cumplimiento del fallo de tutela ante el despacho judicial, reiterando que la Dirección de Sanidad del Ejército es la obligada a cumplir.

6. Providencia del 15 de marzo de 2019, objeto de desacato El Tribunal Administrativo del Cesar decidió sancionar por desacato, de la sentencia de tutela que profirió el 17 de septiembre de 2015, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga, con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Esta decisión sancionatoria se produjo porque el tribunal advirtió que, transcurrió

el término concedido para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y pese a los requerimientos la entidad obligada no dio cumplimiento al fallo y, en cambio, si se hacía manifiesta la desidia. Precisó textualmente que8: “…Se destaca, que previo a ordenar el trámite incidental de desacato, mediante (sic) auto de fecha 15 de febrero de 2019 (…) se ordenó oficiar al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara el nombre completo, 4 Fol. 18 ibídem. 5 Fol. 30 ibídem. 6 Auto del 21 de febrero de 2019 (Fol. 30 del presente cuaderno). 7 Fls. 37 y 38 ibídem. 8 Fol. 47 a 52 del expediente de tutela. identificación, datos de ubicación y dirección el correo electrónico personal del funcionario o funcionarios de esa entidad a quienes les corresponde el acatamiento de la orden de tutela. Sin embargo, se revisó la página web de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y de allí se tomó el nombre del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, quien reporta como Director de Sanidad del Ejército Nacional, y mediante auto de fecha 21 de febrero de 2019 se le requirió a (sic) que informara si había dado o no, cumplimiento al fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia; y de Antonio María Beltrán Díaz, como Comandante General del Ejército Nacional, para que en su calidad de superior jerárquico de aquél, lo requiriera para que dieran cabal cumplimiento al fallo de tutela, y si fuera del caso le abriera el respectivo proceso disciplinario.

Frente al anterior requerimiento, tanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como el Comandante General del Ejército Nacional, guardaron silencio, por lo cual se ordenó iniciar el incidente de desacato, solicitándoseles copia e informe sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento al mencionado fallo. (…) [N]ada obra en el expediente sobre las actuaciones que en cumplimiento del mencionado fallo, hubiera realizado la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo que demuestra que pese a los repetidos requerimientos realizados a su Director, el aludido fallo de tutela no se ha cumplido, evidenciándose la total desidia de esta entidad, en cuanto al cumplimiento de las órdenes dadas por esta Corporación, sin que exista causal que exonere de responsabilidad a este funcionario, por lo que hay lugar a sancionar al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional”.

II. CONSIDERACIONES II.1 Competencia Esta Sala tiene competencia para conocer en grado jurisdiccional de consulta, la decisión de sanción que, por desacato, le impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, el Tribunal Administrativo del Cesar, en auto del 15 de marzo de 2019, en virtud del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

II.2 Consulta del trámite de desacato El trámite de consulta está regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual, a su vez se refiere a la figura del desacato en los siguientes términos:

“Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” (resaltado de la Sala). Como se observa la consulta es un trámite condicionado al desacato, en los eventos en que se resuelva sancionar a la autoridad obligada a cumplir una orden de tutela. Así las cosas, este grado jurisdiccional tiene como finalidad el control de la sanción impuesta y dista mucho de ser un recurso de impugnación contra la decisión que concluyó el trámite incidental por desacato. Así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-243 de 1996, al resolver una demanda de inconstitucionalidad que cuestionaba el hecho de que no se contara con recursos contra la decisión de desacato favorable a la entidad acusada. En concreto, señaló que el trámite de desacato “concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación”.

Por tanto, la consulta se constituye en una valoración del auto que se profirió en un trámite incidental por desacato, a fin de determinar si, efectivamente, hubo un incumplimiento de la orden de tutela que dio lugar a la sanción. Sobre esta finalidad, la Corte Constitucional reiteró en la Sentencia C-367 de 2014 que el objeto de la consulta “[su] consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación”. Particularmente, la actividad del juez que resuelve la consulta está referida a una verificación fáctica sobre la ocurrencia del incumplimiento y, posteriormente, si la sanción es la correcta. Esto es, “el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia”9.

Ahora bien, este análisis sobre el incumplimiento y la sanción, debe partir de que el incidente de desacato, en palabras de la Corte Constitucional10, es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y/o multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado11 que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de 9 T-086 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda. 10 Sentencias SU-1158 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 11 Sentencias T-280 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amaris (e) y T458, T-744. desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada. De este modo, para la imposición de una sanción por desacato, el juez constitucional debe verificar que concurran dos aspectos, uno de carácter objetivo,

que consiste en el incumplimiento como tal de la sentencia, y otro de carácter subjetivo, que implica la verificación de una conducta negligente por parte de quien estaba obligado de cumplir la orden. A partir de los lineamientos realizados por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, a continuación se pasará a hacer el análisis de la sanción que el Tribunal Administrativo del Cesar le impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para lo cual se debe determinar si efectivamente hubo un incumplimiento por parte de la entidad en relación con la orden proferida por dicho tribunal en la sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2015. Y, en tal caso, si la sanción estuvo bien impuesta. 2.3 Caso concreto La sentencia de tutela del 17 de septiembre de 2015 que se dice incumplida, otorgó el amparo constitucional solicitado y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército reactivar todos los servicios médicos y asistenciales que requiera Elkin David Maestre Palacio para el mejoramiento de su patología, suministrando y autorizando los medicamentos, exámenes, terapias, seguimientos médicos y todos los procedimientos que el médico tratante disponga. Tiempo después el accionante acude al juez de amparo afirmando que existió incumplimiento de la orden de tutela y que por tanto persiste la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que solicitó que se ordenara programación de órdenes y conceptos médicos en el Hospital Militar para las citas por otología y otorrinolaringología, la programación de la cirugía, si hay lugar a ella. Asimismo solicitó que se ordenara la fijación de fecha y hora para la práctica de la Junta

Médico Laboral. El juez de tutela procedió a realizar múltiples requerimientos a la autoridad para que diera cuenta del cumplimiento de la tutela, sin embargo esta no se pronunció. El único oficio que reposa en el expediente está suscrito por el superior jerárquico12 del Director de Sanidad, quien informó que trasladó la solicitud de verificación de cumplimiento al encargado de cumplir la orden, pero no aportó prueba alguna. Fue así como el Tribunal del Cesar concluyó que ante la ausencia de prueba de la cual inferir el cumplimiento de las órdenes de tutela y la desidia de la autoridad frente a los derechos fundamentales de Elkin David Maestre Palacio, procedía imponer la sanción. En efecto, tal y como lo concluyó el tribunal, no existe prueba del cumplimiento del fallo que se profirió en beneficio del incidentante y como en dicho trámite se respetaron los derechos de defensa y de contradicción y se dio oportunidad a la entidad de demostrar que acató la decisión judicial, sin que ello ocurriera, se satisface el requisito objetivo pues el juez de tutela dio por cierta la afirmación de incumplimiento hecha por el solicitante la cual o fue desmentida por la autoridad. 12 Fol. 43 del presente expediente. Asimismo también se encuentra satisfecho el requisito subjetivo porque es evidente la conducta negligente por parte de quien estaba obligado a cumplir la orden, conducta que se mantuvo en el trámite incidental y que se infiere de la desidia de la entidad de sanidad en remitir la prueba del cumplimiento o la respuesta que pudiera llegar a justificar su conducta o la imposibilidad de

cumplimiento. Por otra parte, ante el incumplimiento, no encuentra la Sala que la sanción de tres salarios mínimos constituya una medida desproporcionada o irrazonable. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción de multa que el Tribunal Administrativo del Cesar le impuso al Director de Sanidad Militar señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en el auto del 15 de marzo de 2019 consultado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al despacho origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ponente

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado