CE-20001-23-33-000-2015-00484-04(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCIDENTE

DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA Esta subsección en sede consulta, el 2 de marzo de 2017, teniendo en cuenta que el brigadier general mediante escrito radicado el 23 de febrero de 2017, enlistó cada una de las acciones que la entidad promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela, decidió revocar la sanción a él impuesta en la providencia del 26 de enero de 2017, ya que con dicho informe se logró demostrar que había tenido un actuar diligente pese a que no se había acatado en su totalidad la orden. Sin embargo, como faltaba completar algunas órdenes para superar de manera definitiva la vulneración de los derechos fundamentales del actor, como por ejemplo, la valoración por el especialista en neuropsicología, se exhortó a este para que prestara la atención debida al asunto. También se le recordó que está obligado a respetar los términos otorgados por la autoridad judicial para ejercer su derecho de defensa y contradicción, so pena de acarrear las consecuencias jurídicas respectivas. Ahora bien, en este nuevo incidente el accionante, totalmente sorprendido por el actuar de la entidad, advierte que en efecto le programaron la cita médica para el concepto de la especialidad de neuropsicología que requiere para culminar con el proceso estipulado para la convocatoria de la junta médico laboral, pero, le informaron de esta el mismo día que se llevaría a

cabo. (…) Resulta claro que el [accionante] no pudo asistir a la valoración porque no tuvo conocimiento oportuno de la cita. Dicha situación claramente evidencia un actuar negligente de los encargados al interior de la Dirección de Sanidad de programar las citas médicas e informar a los pacientes sobre esos trámites. No se puede pretender que con solo la programación de la cita dé por cumplida la orden de tutela, puesto que la entidad debe garantizar la prestación del servicio, obligación que comprende, lógicamente, la comunicación oportuna al interesado de las determinaciones que se tomen en su caso para poder cumplir las cargas que le sean impuestas. (…) Lo que ocurrió en este caso es irrespetuoso con el accionante, que en varias oportunidades ha tenido que solicitar a la Dirección de Sanidad la asistencia médica que requiere, sin encontrar respuestas efectivas y oportunas; por el contrario, se enfrenta a situaciones como esta que demuestran la falta de coordinación de la entidad. Así, es dable llegar a la conclusión de que continúa [desacatando] el fallo de tutela del 15 de octubre de 2015, y que la conducta desplegada por el director de Sanidad del Ejército Nacional evidencia su negligencia e irresponsabilidad. (…) Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00484-04(AC)A

Actor: JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 26 de mayo de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 24 de junio de 2016, el señor John Jairo Berdugo Velasco presentó incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela de 15 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que ordenó autorizar la práctica de todos los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de su capacidad sicofísica para el retiro, a fin de establecer las posibles lesiones sufridas en el servicio y la pérdida de la capacidad laboral; así como asumir los gastos de transporte y estadía en el evento en que fuera programada la realización de exámenes en una ciudad diferente a Valledupar.

En dicha oportunidad el mencionado funcionario fue sancionado por desacato a la orden de tutela, decisión que fue revocada por esa subsección en sede de

consulta, ya que el brigadier general aportó en esta instancia prueba de las actuaciones que adelantó tendientes a dar cumplimiento a lo dispuesto. Sin embargo, el 5 de mayo de 2017, el accionante radicó una nueva petición indicando que a esa fecha aún no había sido posible culminar con el proceso administrativo para convocar a la junta médico laboral debido a la negligencia de la Dirección de Sanidad. Narra que el 4 de mayo de 2017, en horas de la tarde, recibió un correo electrónico en el que le informaban que le había sido programada la cita médica con la especialidad de neuropsicología para ese mismo día a las 11: 00 am. Lo anterior le parece un despropósito ya que le informaron de la asignación de la cita cuando había pasado la hora, y no con la debida anticipación, más aun, teniendo en cuenta que debe desplazarse a Bogotá desde la ciudad de Valledupar. Considera que dicha entidad está actuando arbitrariamente frente a sus disposiciones internas y su particular situación de salud. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar, doctor Carlos Alfonso Guechá Medina mediante auto del 11 de mayo de 20171, previamente a iniciar el trámite incidental de desacato ofició al brigadier general Germán López Guerrero para que informara en el término de dos días, si dio cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 15 de octubre de 2015. De igual forma requirió al comandante del Ejército Nacional, general Alberto José Mejía Ferrero, para que en su calidad de superior jerárquico le requiriera el cabal cumplimiento

del fallo e iniciara el respectivo proceso disciplinario en contra del mencionado brigadier general. El 15 de mayo de 2017, el comandante del Ejército Nacional, general Alberto José Mejía Ferrero, rindió informe en el que manifestó que mediante el Oficio 20171162112823 del 15 de mayo de 2017, ordenó al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda en su condición de comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, que en virtud de lo preceptuado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, acatara el requerimiento hecho como superior jerárquico del director de sanidad y lo conminara a cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, de igual manera, le indicó que estudiara la viabilidad de dar inicio a la acción disciplinaria pertinente para determinar la posible responsabilidad de los funcionarios vinculados en el incumplimiento, de acuerdo con la competencia disciplinaria dispuesta en la Ley 836 de 20032. 1.2. Apertura del incidente En vista de que el director de sanidad del Ejército Nacional no respondió el requerimiento, el Tribunal procedió a iniciar el incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes dadas en el fallo del 15 de octubre de 2015 y le corrió traslado para que ejerciera su derecho a la defensa y aportara o solicitara las pruebas necesarias para demostrar el acatamiento de la sentencia. 1 Folio 27. 2 Folios 37 y 38. El director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero guardó silencio. 1.3. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 26 de mayo de 20173, el Tribunal Administrativo del Cesar

sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 15 de octubre de 2015. Concretamente señaló que pese a los múltiples requerimientos hechos, la autoridad incidentada nunca se pronunció, demostrando con ese actuar total desidia en cuanto a las órdenes de tutela dadas por esa corporación, sin que exista alguna causal que exonere de responsabilidad al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de sanidad.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cesar. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como 3 Folios 64 al 68.

alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario

demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo

hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a

su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).

Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo del Cesar es del siguiente contenido literal: 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a una vida digna y al derecho de petición del señor

JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, por las razones expuestas en las presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice la práctica de todos los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para el retiro del señor JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine si es del caso la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asumir los gastos de transporte y estadía del señor JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, en el evento en que se programe la realización de exámenes médico-laboral en una ciudad diferente a Valledupar.

Esta decisión fue objeto de recurso de apelación, y confirmada por esta Subsección mediante sentencia del 27 de abril de 2016. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional», sin embargo, no se determinó cual funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo del Cesar resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido el fallo.

Esta subsección en sede consulta, el 2 de marzo de 2017, teniendo en cuenta que el brigadier general mediante escrito radicado el 23 de febrero de 2017, enlistó cada una de las acciones que la entidad promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela, decidió revocar la sanción a él impuesta en la providencia del 26 de enero de 2017, ya que con dicho informe se logró demostrar que había tenido un actuar diligente pese a que no se había acatado en su totalidad la orden. Sin embargo, como faltaba completar algunas órdenes para superar de manera definitiva la vulneración de los derechos fundamentales del actor, como por ejemplo, la valoración por el especialista en neuropsicología, se exhortó a este para que prestara la atención debida al asunto. También se le recordó que está obligado a respetar los términos otorgados por la autoridad judicial para ejercer su derecho de defensa y contradicción, so pena de acarrear las consecuencias jurídicas respectivas. Ahora bien, en este nuevo incidente el accionante, totalmente sorprendido por el actuar de la entidad, advierte que en efecto le programaron la cita médica para el concepto de la especialidad de neuropsicología que requiere para culminar con el proceso estipulado para la convocatoria de la junta médico laboral, pero, le informaron de esta el mismo día que se llevaría a cabo. El oficio mediante el cual se le autorizó la consulta, fue enviado al correo electrónico que el accionante dispuso para notificaciones7 el 4 de mayo de 2017 a las 18: 04 horas, según consta en la impresión obrante a folio 5 del expediente.

Dicha comunicación informaba lo siguiente: Asunto: Remisión de Conceptos Médicos Especializados – Cumplimiento Fallo de Tutela 2015-00484 En atención a lo ordenado en el fallo de tutela No. 2015-00484 en la cual usted es el accionante me permito informar que se ha expedido las solicitud (sic) de concepto por la especialidad de Neuropsicología en el Hospital Militar Central para el día 04 de Mayo de 2017 a las 11:00, como quiera que el Hospital Militar Central amablemente ha prestado su diligente colaboración para asignar dicha cita, razón por la cual deberá seguir los lineamientos que le fueron explicados en el oficio 20173390205621 del 10 de Febrero de 2017, en lo tendiente al protocolo para la asignación de viáticos. Resulta claro que el señor Berdugo Velazco no pudo asistir a la valoración porque no tuvo conocimiento oportuno de la cita. Dicha situación claramente evidencia un actuar negligente de los encargados al interior de la Dirección de Sanidad de programar las citas médicas e informar a los pacientes sobre esos trámites. No se puede pretender que con solo la programación de la cita dé por cumplida la orden de tutela, puesto que la entidad debe garantizar la prestación del servicio, obligación que comprende, lógicamente, la comunicación oportuna al interesado de las determinaciones que se tomen en su caso para poder cumplir las cargas que le sean impuestas, como, adelantar el protocolo establecido para la asignación de los viáticos para poderse desplazar a la ciudad de Bogotá, entre otras. 7 jhonberdugojuridico@gmail.com Lo que ocurrió en este caso es irrespetuoso con el accionante, que en varias

oportunidades ha tenido que solicitar a la Dirección de Sanidad la asistencia médica que requiere, sin encontrar respuestas efectivas y oportunas; por el contrario, se enfrenta a situaciones como esta que demuestran la falta de coordinación de la entidad. Al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de sanidad, se le exhortó para que prestara atención a este caso y, de ser necesario, ejerciera la facultad disciplinaria que ostenta, puesto que ha transcurrido demasiado tiempo desde la fecha de la providencia sin que se dé por superada completamente la vulneración de los derechos fundamentales del señor John Jairo Berdugo Velasco; sin embargo, ante lo ocurrido es evidente que no atendió esa interpelación, ni la orden judicial. Así, es dable llegar a la conclusión de que continúa desatando el fallo de tutela del 15 de octubre de 2015, y que la conducta desplegada por el director de Sanidad del Ejército Nacional evidencia su negligencia e irresponsabilidad, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió el asunto pese a que fue puesto en su conocimiento y se le exhortó a ello y además, porque no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se

surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se CONFIRMA la providencia del 26 de mayo de 2017 proferida el Tribunal Administrativo del Cesar. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS