CE-20001-23-33-000-2015-00484-05(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INEXISTENCIA

DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

[N]o se le puede reprochar una conducta negligente o dolosa al brigadier general que amerite una sanción pues la orden presenta cumplimiento parcial y es evidente que se han ejercido acciones para agotar completamente lo dispuesto; sin embargo, el señor [B.V.] aún no ha acudido a la cita dispuesta para culminar el protocolo de la junta. (…) En este orden de ideas, en vista de que se desvirtuó que el director de Sanidad del Ejército Nacional tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 15 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, se revocará la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00484-05(AC)A

Actor: JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 5 de junio de 2018.

1. Solicitud de desacato

Mediante escrito radicado el 15 de mayo de 2018, el señor John Jairo Berdugo Velasco presentó incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela de 15 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, debido a que el 16 de junio de 2017 presentó los exámenes médicos y requisitos pertinentes ante la Dirección de Sanidad, los cuales se encuentran debidamente cargados en el sistema de medicina laboral de la institución y, aun así, no ha recibido notificación de que se le haya convocado la junta médico laboral que le fue amparada. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar, doctor Carlos Alfonso Guechá Medina, mediante auto del 16 de mayo de 20181, previamente a iniciar el trámite incidental de desacato solicitó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos días informara el nombre completo, identificación, datos de ubicación y dirección de correo electrónico personal del funcionario que le corresponde el acatamiento de la orden impartida en el fallo del 15 de octubre de 2015. El 21 de mayo de 2018, en vista de que dicho funcionario no informó lo pedido, el magistrado ofició al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de dos días informara si dio cumplimiento al fallo de tutela mencionado y anexara las pruebas pertinentes, o explicara las razones que le han asistido para inobservar la orden impartida.

A su vez dispuso, con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, requerir al comandante de Personal del Ejército Nacional, brigadier general Calos Iván Moreno Ojeda, para que en calidad de superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército Nacional, le requiriera el cabal cumplimiento del fallo de tutela y abriera el respectivo proceso disciplinario contra en mencionado funcionario. 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Como en la anterior oportunidad el brigadier general no respondió el requerimiento ni el comandante general del Ejército Nacional demostró actuación alguna tendiente a ordenarle a este el acatamiento de la providencia, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato a través del auto del 25 de mayo de 20182. Asimismo, solicitó al brigadier general Germán López Guerrero informe sobre las actuaciones adelantadas por su despacho para dar cumplimiento al fallo de tutela y, al comandante de Personal del Ejército Nacional, brigadier general Calos Iván Moreno Ojeda, que indicara las acciones adelantadas en calidad de superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército Nacional, tendientes a acreditar el 1 Folio 16. 2 Folio 46. acatamiento de la decisión tantas veces mencionada. Para dichos efectos les otorgó el término de dos días. Mediante memorial del 30 de mayo de 2018, el oficial jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional contestó el requerimiento informado que por medio del Oficio 20183132883813 se le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que diera cumplimiento inmediato al fallo de tutela, si no lo hubiere

hecho, y que enviara prueba de ello tanto al Tribunal como a ese Comando. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 5 de junio de 20183, el Tribunal Administrativo del Cesar, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 15 de octubre de 2015. Concretamente señaló que pese a los múltiples requerimientos hechos, tanto por esa corporación como por el Comando de Personal del Ejército Nacional, el funcionario incidentado nunca se pronunció, demostrando con ese actuar total desidia en cuanto a las órdenes de tutela dadas, sin que exista alguna causal que exonere de responsabilidad al brigadier general Germán López Guerrero. 1.3. Informe de cumplimiento posterior a la decisión de desacato El brigadier general Germán López Guerrero, mediante memorial recibido en el Tribunal Administrativo del Cesar el 13 de junio de 20184, esto es, después de proferirse la decisión sancionatoria, rindió el informe tantas veces solicitado. En primer lugar, sostuvo que mediante el Oficio 201733817944061 del 12 de octubre de 2017, le informó al señor Bergudo Velasco la fecha y hora en la que se convocó a la junta médica laboral de retiro para atender su caso, oficio que fue remitido a dirección. «Manzana 59 casa B de la Urbanización Maria (sic) Paula diagonal Urbanización Villa Dariana en la ciudad de Valledupar», y se adjuntó la boleta original de citación a la junta programada el 2 de noviembre de 2017.

3 Folios 57 al 61. 4 Folios 65 al 73. Afirmó que para lograr el acatamiento total de la orden de amparo se requiere la diligencia y responsabilidad del accionante. En segundo lugar, informó que nuevamente con el ánimo de cumplir con lo ordenado por el Tribunal, mediante el Oficio 20183391067451 procedió a reprogramar la junta médica laboral para el día 16 de julio de 2018 a las 6 : 45 a.m., información que fue remitida de manera física a dirección antedicha y al correo electrónico jhonberdugojuridico@gmail.com. Por último, solicitó que de manera respetuosa se exhorte al accionante a cumplir con la programación asignada con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela y a culminar con el protocolo de junta médico laboral de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1796 del 2000; y que se cierre el incidente de desacato.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de

consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cesar. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplir dicha orden. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato, debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)5. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las

razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 5 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 6 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los

principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden; verificar si la sentencia que se dice desacatada, fue notificada efectivamente a su destinatario; verificado lo anterior, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero

incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los 3 días siguientes, si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución, sin que proceda recurso alguno. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera7: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela,

(iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá revocarse. 7 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la

Acción Social y la Cooperación Internacional. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo del Cesar es del siguiente contenido literal: PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a una vida digna y al derecho de petición del señor JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, por las razones expuestas en las presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice la práctica de todos los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para el retiro del señor JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine si es del caso la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asumir los gastos de transporte y estadía del señor JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, en el evento en que se programe la realización de exámenes médico-laboral en una ciudad diferente a Valledupar.

Esta decisión fue objeto de recurso de apelación, y confirmada por esta Subsección mediante sentencia del 27 de abril de 2016. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización

corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional». El Tribunal Administrativo del Cesar abrió el incidente en contra del brigadier general Germán López Guerrero, quien al momento de proferirse la decisión ostentaba dicho cargo. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitia ejercer su derecho de defensa y contradicción; y no obstante, no lo hizo. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia tantas veces mencionada. El Tribunal Administrativo del Cesar resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido en su totalidad el fallo ni constancia de la programación de la convocatoria de la junta médico laboral que se amparó, pese a que ya se había cumplido con la carga por parte del accionante de diligenciar las fichas y conceptos médicos correspondientes. No obstante, luego de haberse proferido la decisión sancionatoria, el brigadier general mediante escrito radicado el 13 de junio de 2018, enlistó cada una de las acciones que la entidad promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela. Es así como se observan copia de los siguientes documentos: a. Oficio 201733817944061 del 12 de octubre de 2017, por medio del cual se dio respuesta al derecho de petición 20173402271742 y se programó la junta médico laboral del señor John Jairo Berdugo Velasco para el día el 2 de

noviembre de 2017. b. Boleta de citación a la junta médico laboral expedida el 12 de octubre de 2017, mediante la cual se programó fecha y hora para llevar a cabo ésta (2 de noviembre de 2017, 6: 15 a. m.). c. Oficio 20183391067451 del 6 de junio de 2018, por medio del cual se informó que se procedió a programar por segunda vez la junta médico laboral para el día 16 de julio de 2018 a las 6: 45 a.m. d. Boleta de citación a la junta médico laboral expedida el 6 de junio de 2018, mediante la cual se programa fecha y hora para llevar a cabo ésta (16 de julio de 2018, 6: 45 a. m.). e. Constancia de envío del correo electrónico de citación a la junta médico laboral a la dirección jhonberdugojuridico@gmail.com, del dial 6 de junio de 2018 a las 6: 06 p.m., con un archivo adjunto. f. Constancia de envío del correo electrónico de citación a junta médico laboral a la dirección jhonberdugojuridico@gmail.com, del dial 8 de junio de 2018 a las 7: 25 a.m., con un archivo adjunto. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la dependencia de sanidad accionada, desde antes de iniciarse las indagaciones en el presente trámite incidental (16 de mayo de 2018), había adelantado actuaciones tendientes a que se materializara la sesión de la junta médico laboral convocada para definir la condición de salud del señor Berdugo Velasco. Es más, también acreditó que

desde octubre de 2017, se le comunicó a este sobre la fecha y hora agendada, con la suficiente antelación para que realizara las gestiones y programaciones pertinentes para su desplazamiento a la ciudad de Bogotá. Sin embargo, no puede pasar por alto esta Sala que solo después de proferirse la sanción el brigadier general rindió un informe detallado de esas actuaciones, pese a los más de tres requerimientos que le hiciera el Tribunal Administrativo del Cesar antes de imponerle la sanción de multa, por ello, esa autoridad encontró que el silencio de la entidad demostraba desidia frente a la orden judicial. Los términos señalados por la ley para adelantar los trámites y procesos judiciales son perentorios e improrrogables y la inobservancia de estos acarrea siempre una consecuencia jurídica. Cuando las cargas impuestas se cumplen extemporáneamente, se genera un desgaste para la administración de justicia y para los usuarios de esta, que puede conllevar la vulneración de derechos fundamentales. En este caso, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no respetó los tiempos que el Tribunal le concedió para ejercer su derecho de defensa y de contradicción o para arrimar al expediente las pruebas que pretendía hacer valer que demostraran que ya se había programado al sesión de la junta médico laboral que definiría la situación médica del incidentante, por ello resultó sancionado su director. Solo hasta el momento en que se surtió el grado jurisdiccional de consulta, analizandoel informe presentado, se pudo determinar que efectivamente el director de Sanidad había tenido un actuar diligente en cuanto a la orden dada por el

Tribunal sobre la convocatoria de la junta médico laboral. Pese a que no se ha remediado totalmente la vulneración de los derechos fundamentales del actor, se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia. Así pues, en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla. Ahora bien, queda claro que no se le puede reprochar una conducta negligente o dolosa al brigadier general Germán López Guerrero que amerite una sanción pues la orden presenta cumplimiento parcial y es evidente que se han ejercido acciones para agotar completamente lo dispuesto; sin embargo, el señor Berdugo Velasco aún no ha acudido a la cita dispuesta para culminar el protocolo de la junta, por ello, el Tribunal debe insistir en el inmediato cumplimiento y acatamiento de las órdenes que faltan, haciendo uso de las facultades que le otorga el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes, potestades que le permiten, entre otras cosas, asegurar que todos los intervinientes en esta acción, incluido el actor, cumplan con las cargas que se les impuso. Es preciso que el Tribunal indague las razones por las cuales el accionante no acudió a la cita del 2 de noviembre de 2017 y que confirme que asistirá a la del 16 de julio de 2018, pues, de las pruebas allegas al plenario por la entidad

accionada se puede concluir que las boletas de citación fueron comunicadas de manera oportuna a este, por tanto, tiene la responsabilidad de asistir o de manifestar las razones por la cuales no le es posible hacerlo. Lo anterior por cuanto el señor Berdugo Velasco en su escrito de desacato afirmó que no ha recibido notificación alguna sobre la convocatoria de la junta desde el momento en que radicó la documentación exigida para tal fin, y la entidad afirma y demuestra lo contrario.

3. Conclusión En este orden de ideas, en vista de que se desvirtuó que el director de Sanidad del Ejército Nacional tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 15 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, se revocará la sanción impuesta.

Finalmente, se le recuerda a ese funcionario que está obligado a respetar los términos otorgados por la autoridad judicial para ejercer su derecho de defensa y contradicción, so pena de acarrear las consecuencias jurídicas respectivas. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda,

Resuelve

1. Se REVOCA la providencia del 5 de junio de 2018, proferida el Tribunal

Administrativo del Cesar. En su lugar se dispone:

2. NO SANCIONAR por desacato a la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 15 de octubre de 2015, al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

3. Se EXHORTA al Tribunal Administrativo del Cesar para que indague las razones por las cuales el accionante no ha acudió a la cita del 2 de noviembre de

2017 y que confirme que asistirá a la del 16 de julio de 2018, y si las boletas de citación le fueron comunicadas de manera oportuna, ya que este también tiene obligaciones por cumplir dentro del protocolo para llevar a cabo la junta médico laboral pendiente.

4. Se REMITE el expediente de este trámite incidental al Tribunal Administrativo del Cesar.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS