CE-20001-23-33-000-2015-00484-06(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma Sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[L]a Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. (…) [E]s dable llegar a la conclusión de que continúa desacatando el fallo de tutela del 15 de octubre de 2015, y que la conducta desplegada por el director de Sanidad del Ejército Nacional evidencia su negligencia e irresponsabilidad, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió el asunto pese a que fue puesto en su conocimiento y se le exhortó a ello y además, porque no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. (…) Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00484-06(AC)A

Actor: JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios

mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 5 de febrero de 2019.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2018, el señor John Jairo Berdugo Velasco presentó incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela de 15 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, debido a que el 19 de noviembre de 2018, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le notificó el acta de la junta médica provisional núm. 102246, llevada a cabo el 16 de julio de 2018; en dicha acta se le indicó al área de medicina laboral de esa dependencia que en el término de dos meses se debía adelantar la junta médica laboral definitiva y practicarse los conceptos médicos definitivos de psiquiatría y de potenciales auditivos para hipoacusia neurosensorial profunda, procedimientos que a la fecha de interposición del incidente no se han realizado.

Teniendo en cuenta ello, solicita la intervención del despacho sustanciador del incidente para que sean enviados los conceptos médicos citados con el fin de realizar finalmente la junta médico laboral que lleva esperando por más de tres años. De igual forma requiere que se active su afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, ya que aparece en estado inactivo y no le es posible agendar las citas médicas que necesita.

1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar, doctor Carlos Alfonso Guechá Medina, mediante auto del 12 de diciembre de 20181, previamente a iniciar el trámite incidental de desacato solicitó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos días informara el nombre completo, identificación, datos de ubicación y dirección de correo electrónico personal del funcionario que le corresponde el acatamiento de la orden impartida en el fallo del 15 de octubre de 2015. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y german.lopez@ejercito.mil.co según consta en el comprobante de envío obrante a folio 17 del expediente. No obstante, el director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. El 16 de enero de 2019, en vista de que dicho funcionario no informó lo pedido, el magistrado ofició al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de dos días informara si dio cumplimiento al fallo de tutela mencionado y anexara las pruebas 1 Folio 16. pertinentes, o explicara las razones que le han asistido para inobservar la orden impartida. A su vez dispuso, con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, requerir al comandante de Personal del Ejército Nacional, brigadier general Calos Iván Moreno Ojeda, para que en calidad de superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército Nacional, le requiriera el cabal cumplimiento del fallo de tutela

y abriera el respectivo proceso disciplinario contra en mencionado funcionario. 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Como en la anterior oportunidad el brigadier general no respondió el requerimiento ni el comandante general del Ejército Nacional demostró actuación alguna tendiente a ordenarle a este el acatamiento de la providencia, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato a través del auto del 22 de enero de 20192. Asimismo, solicitó al brigadier general Germán López Guerrero informe sobre las actuaciones adelantadas por su despacho para dar cumplimiento al fallo de tutela y, al comandante de Personal del Ejército Nacional, brigadier general Calos Iván Moreno Ojeda, que indicara las acciones adelantadas en calidad de superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército Nacional, tendientes a acreditar el acatamiento de la decisión tantas veces mencionada. Para dichos efectos les otorgó el término de dos días. Mediante memorial del 22 de enero de 2019, el oficial jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional contestó el requerimiento informado que por medio de oficio del 21 de enero de 2019, se le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que diera cumplimiento inmediato al fallo de tutela, si no lo hubiere hecho, y que enviara prueba de ello tanto al Tribunal como a ese Comando. También solicitó la desvinculación del comandante de personal por carecer de competencia funcional y no ser el directo responsable del cumplimiento del fallo de tutela antes mencionado. 1.2. Providencia objeto de consulta 2 Folios 34 y 35. Mediante auto del 5 de febrero de 20193, el Tribunal Administrativo del Cesar,

sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 15 de octubre de 2015. Concretamente señaló que con el trámite que se le dio al incidente se demostró la desidia del director de Sanidad del Ejército Nacional en cuanto al cumplimiento de las órdenes dadas en el fallo de tutela, sin que exista ninguna causal que exonere de responsabilidad a ese funcionario, pues pese a los requerimientos realizados no demostró su acatamiento integral.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cesar. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento

del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. 3 Folios 53 al 58. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto4. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de

cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento5. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 4 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 6 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción

adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela7. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o

parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 7 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato.

Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera8: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 8 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato

del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo del Cesar es del siguiente contenido literal: PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a una vida digna y al derecho de petición del señor JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, por las razones expuestas en las presente providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice la práctica de todos los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para el retiro del señor JOHN JAIRO BERDUGO VELASCO, con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine si es del caso la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo, para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional asumir los gastos de transporte y estadía del señor JOHN JAIRO

BERDUGO VELASCO, en el evento en que se programe la realización de exámenes médico-laboral en una ciudad diferente a Valledupar. Dicha decisión fue impugnada, y esta Subsección mediante sentencia del 27 de abril de 2016, resolvió confirmarla. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional». El Tribunal Administrativo del Cesar, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que informara el nombre de la persona responsable del acatamiento o que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general Germán López Guerrero como incidentado, en razón a su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitía ejercer su derecho de defensa y contradicción; y no obstante, no lo hizo. Así las cosas, se individualizó correctamente a dicho funcionario como responsable del acatamiento de la orden judicial y el El Tribunal Administrativo del Cesar resolvió declararlo en desacato, toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido en su totalidad el fallo. Esta Subsección en sede consulta, el 5 de julio de 2018, teniendo en cuenta que

el brigadier general mediante escrito radicado 13 de junio de 2018, esto es, después de proferirse la decisión sancionatoria, enlistó cada una de las acciones que la entidad promovió en cumplimiento del referido fallo de tutela, decidió revocar la sanción a él impuesta en la providencia del 5 de junio de 2018, ya que con dicho informe se logró demostrar que había tenido un actuar diligente pese a que no se había acatado en su totalidad la orden. También se le recordó que está obligado a respetar los términos otorgados por la autoridad judicial para ejercer su derecho de defensa y contradicción, so pena de acarrear las consecuencias jurídicas respectivas. Ahora bien, en este nuevo incidente el accionante advierte que en efecto el 16 de julio de 2018 fue realizada una junta médico laboral para evaluar su caso pero que esta fue provisional mientras se llevan a cabo los conceptos de psiquiatría y de potenciales evocados auditivos por hipoacusia neurosensorial profunda, a través de los cuales se logrará establecer el estado actual de sus patologías y las futuras secuelas; no obstante, dichos procedimientos no se han adelantado, lo que continúa vulnerando sus derechos fundamentales pues ya lleva más de tres años tratando de concretar el pronunciamiento definitivo de la junta médico laboral y ante la presencia de distintas trabas administrativas no lo ha logrado. Además, según lo afirmado por el señor Berdugo Velazco y teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19919, actualmente se encuentra 9 Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se

tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria inactivo en los servicios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, lo que impide que sean asignadas las citas médicas para finalizar los conceptos requeridos, lo que de suyo comporta el desconocimiento del fallo de tutela cuyo cumplimiento se pretende a través del incidente. Dicha situación claramente evidencia un actuar negligente al interior de la Dirección de Sanidad para atender el caso particular del accionante. Al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de sanidad, en trámites incidentales anteriores10 se le exhortó para que prestara atención a este caso y, de ser necesario, ejerciera la facultad disciplinaria que ostenta, puesto que ha transcurrido demasiado tiempo desde la fecha de la providencia sin que se dé por superada completamente la vulneración de los derechos fundamentales del señor John Jairo Berdugo Velasco; sin embargo, ante lo ocurrido es evidente que no atendió esa interpelación, ni la orden judicial. Así, es dable llegar a la conclusión de que continúa desacatando el fallo de tutela del 15 de octubre de 2015, y que la conducta desplegada por el director de Sanidad del Ejército Nacional evidencia su negligencia e irresponsabilidad, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió el asunto pese a que fue puesto en su conocimiento y se le exhortó a ello y además, porque no dio respuesta a los requerimientos hechos por el Tribunal. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales

amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, otra averiguación previa. 10 Providencia del 2 de marzo de 2017, exp. 20001-23-33-000-2015-00484-03. Resuelve Se CONFIRMA la providencia del 5 de febrero de 2019 proferida el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se sancionó con multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia del 15 de octubre de 2015. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS