CE-20001-23-33-000-2016-00149-01(4561-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / PENSIÓN DE VEJEZ / PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD El Decreto Ley 2400 de 1968 contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso previó una pensión de vejez. […] A nivel nacional el legislador denominó a la pensión de jubilación también «de vejez» (artículo 21 del Decreto 3135 de 1968) pero además previó otra, denominada «pensión de retiro por vejez». […] Este decreto fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo artículo 7 como regla general determinó, que tanto sus normas como las del Decreto 3135 de 1968, que consagró las prestaciones sociales, se aplicarían a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras la ley no determinara otra cosa. Según el artículo 81 del mencionado Decreto 1848 de 1969, tenía derecho todo empleado oficial que según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, fuera retirado del servicio por haber cumplido los 65 años de edad y no tuviera el tiempo de labor necesario para gozar de la pensión de jubilación ni se hallara en situación de invalidez, y siempre que careciera de los medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. […] [E]l Decreto Ley 2400 de 1968, el que inicialmente hizo alusión a la figura de la pensión de retiro por vejez, que luego se consolidó a través de los

Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en los que concretamente se determinó, que a la misma tenía derecho el empleado público o el trabajador oficial que fuera retirado del servicio con ocasión del cumplimiento de la edad de 65 años. Lo que se traduce en que para ser beneficiario de la misma, se requiere estar desvinculado del servicio por haber superado la edad de 65 años, sin que en consecuencia se tenga que cumplir con un determinado tiempo de labor, porque el principio filosófico en el que se sustenta esta figura se fundamenta en el hecho de que ante la avanzada edad del trabajador, que le impide continuar prestando el servicio, se hace necesario su retiro forzoso y por tal motivo se le compensa por el tiempo en el que laboró, en la medida en que no pudo causar el derecho a la pensión de vejez. Así surge evidente, que la figura de la pensión de retiro por vejez no es dable confundirla con la pensión de vejez o con la pensión por aportes, que exigen para ser beneficiario de las mismas además de la edad, el cumplimiento del tiempo de servicio con el correspondiente pago de las cotizaciones de conformidad con los preceptos que las regulan. […] Conforme a lo anterior, se advierte que el espíritu de la pensión de retiro por vejez es que la persona que se encuentra vinculada con la administración y al cumplir la edad de retiro forzoso (65 o 70 años, según el caso, se le hace imposible continuar vinculado por tal motivo y no cuenta con el tiempo de servicio requerido para adquirir derecho a la pensión) […] [E]l demandante nació el 6 de agosto de 1936, por lo que cumplió los 65 años el 6 de agosto de 2001 y que su retiro del servicio

se produjo el 31 de octubre de 1986; lo que significa que le asiste el derecho a que se le aplique el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que para el 1.° de abril de 1994, fecha en que dicha ley cobró vigencia, contaba con 57 años de edad, por lo que en principio, se le debe respetar tanto la edad, el tiempo de servicio y el monto pensional del régimen anterior. […] [L]a pensión de retiro por vejez fue creada con el fin de proteger al servidor que se desvinculó del empleo por el solo hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso y sin el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación o vejez, circunstancia que no se presentó en el sub lite, pues es claro que el demandante laboró hasta el 31 de octubre de 1986 y solo cumplió los 65 años el 6 de agosto de 2001. En este sentido, en el presente asunto surge diáfano que el libelista no cumple con los presupuestos exigidos en los Decretos 2400, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, toda vez que no fue retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad, sino que ello ocurrió 15 años después de su desvinculación, pues se resalta que la intención del legislador con la mencionada prestación, es proteger a aquellos servidores que por tener la edad de retiro forzoso no pueden continuar prestando sus servicios y no cumplen el requisito de los años requeridos para la pensión de vejez o jubilación. En relación con el principio de favorabilidad alegado en el recurso de apelación, la subsección

observa que este se presenta cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, no obstante en el presente caso, dichos presupuestos no se dan, pues las normas aplicables son los Decretos 2400, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y analizadas las pruebas, el demandante no cumple con exigencias previstas en la mencionada normativa.

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS / EFECTIVO

ACCESO A LA JUSTICIA / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA / PERSONAS DE

LA TERCERA EDAD GOZAN DE ESPECIAL PROTECCIÓN POR PARTE DEL ESTADO Como puede observarse, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo. […] [L]e corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto. En este caso, es necesario advertir que

el demandante es una persona de la tercera edad, pues a la fecha, tiene 83 años de edad, que por tanto, es sujeto de especial protección constitucional, asimismo, consultado el Registro Único de Afiliados, RUAF, se observa que (…) se encuentra afiliado al régimen subsidiado desde el año 2004 y la fecha en aparece activo, por lo que se presume su carencia de ingresos, al no tener una pensión de jubilación como en efecto se verifica en el mismo documento, o una fuente de ingresos para una subsistencia digna, tampoco es beneficiario en el régimen contributivo y figura como cabeza de familia. Por lo tanto, en aras de proteger sus derechos fundamentales se hace evidente la vulnerabilidad del demandante en su condición de persona de avanzada edad y, en consecuencia, la procedencia de la indemnización sustitutiva es la única medida de protección que se encuentra en el ordenamiento jurídico para garantizar su mínimo vital ante la fugaz expectativa de vida que le puede quedar al demandante a sus 83 años de edad. […] La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. En efecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagró la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene

derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que impide consolidar el derecho a la pensión. […] [L]a Sala advierte que la Ley 100 de 1993, cobija a todos los habitantes del territorio nacional, por tanto, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes. Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. Lo anterior, por cuanto el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previó que son válidas y deben tenerse en cuenta todas las cotizaciones anteriores a la entrada en funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social para efectos de liquidar las prestaciones contempladas en esa normativa. En efecto, como se estudió en precedencia, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. […] [E]s claro para

esta subsección que la indemnización sustitutiva de vejez es procedente cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a pensión y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando, toda vez que dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos previstos por la ley -edad, capital o tiempopara adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema. […] [E]s necesario remitirse al artículo 46 de la Constitución Política, en virtud del cual las personas de la tercera edad gozan de especial protección por parte del Estado, dada su situación de debilidad manifiesta, en atención a sus condiciones físicas, mentales y económicas. En consecuencia, es imprescindible propender por la garantía de sus derechos a la protección social. […] Bajo dicho entendido, puede concluirse que se estructuran los requisitos previstos en el artículo 37 ibidem y su Decreto Reglamentario 1730 de 2001, esto es: i) cumplir con la edad para pensionarse, ii) no tener el mínimo de semanas cotizadas y iii) declarar, bajo juramento, que se encuentra imposibilitado para continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En este sentido, es procedente reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En conclusión: el señor (…) tiene derecho a la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que cumplió la edad para obtener la pensión de vejez,

sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a dicha prestación y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando en razón de su avanzada edad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00149-01(4561-17)

Actor: MOISÉS ALBERTO DAZA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ, REQUISITOS. TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA PARA GARANTIZAR MÍNIMO VITAL DE PERSONA DE

AVANZADA EDAD. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, APLICA PARA APORTES

ANTES DE LA LEY 100 DE 1993.

ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Moisés Alberto Daza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 17 anverso y reverso):

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 035821 del 26 de noviembre de 2014 mediante la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez y 008464 del 3 marzo de 2015 que resolvió en forma negativa el recurso de apelación interpuesto.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la UGPP a reconocer y pagar al señor Moisés Alberto Daza pensión de retiro por vejez, conforme a los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968, 31 del Decreto 2400 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969, efectiva a partir de que cumplió los 65 años de edad, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.

3. Ordenar el reajuste e indexación de las mesadas pensionales, así como el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

4. Condenar a la entidad demandada al pago de intereses moratorios. Condenar en costas.

Fundamentos fácticos relevantes (17 vuelto a 18 vuelto):

1. El señor Moisés Alberto Daza nació el 6 de agosto de 1936, por lo que al 1.° de abril de 1994, tenía más de 40 años y era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. El demandante cumplió 65 años (retiro forzoso) el 6 de agosto de 2001.

3. El señor Moisés Alberto Daza prestó sus servicios por 10 años y 14 días así: en la Registraduría Nacional del Estado Civil: i) entre el 9 de enero y el 22 de marzo

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. de 1960; ii) desde el 15 de enero al 10 de mayo de 1962; iii) del 12 de enero al 16 de marzo de 1964; y, en el departamento del Cesar desde el 16 de junio de 1977 al 31 de octubre de 1986.

4. El libelista carece de ingresos para su congrua subsistencia.

5. En virtud a lo anterior, el demandante elevó petición ante la UGPP el 6 de agosto de 2014 con el fin de que se le reconociera pensión de retiro por vejez.

6. La solicitud fue negada a través de Resolución RDP 035821 del 24 de noviembre de 2015.

7. Interpuesto el recurso de apelación, fue resuelto de forma negativa mediante Resolución 008464 del 3 de marzo de 2015.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso a folio 190 y en CD obrante a folio 199, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «La entidad demandada no propuso excepciones previas. Las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción fueron planteadas por la entidad demandada como excepciones de fondo, las mismas se resolverán al destrabar la litis». Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 2 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 3 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. En la audiencia inicial de folios 190 a 191 y CD a folio 199 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] determinar la legalidad de los actos administrativos demandados por medio de los cuales la UGPP negó al señor MOISÉS ALBERTO DAZA el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez a la que afirma tener derecho».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 192 a 198) El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 14 de septiembre de 2017, en la cual denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal hizo referencia a los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, 81 del Decreto 1848 de 1969 e inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales indicó que para el 1.° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el demandante contaba con 57 años por lo que era beneficiario del régimen de transición. Seguidamente, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia del 7 de abril de 20055 para concluir que el requisito para que proceda la pensión deprecada, es que al momento de ser retirado del servicio el interesado hubiere cumplido los 65 años de edad, pues el principio filosófico en que se sustentaba esta especial figura pensional, radicaba en que dada la imposibilidad del empleado de continuar en el servicio (retiro forzoso) le es compensado el tiempo laborado con el reconocimiento de la pensión. En este sentido, analizó las pruebas allegadas al plenario y señaló que cuando el demandante cumplió 65 años (6 de agosto de 2001) no se encontraba vinculado, pues solo prestó sus servicios hasta el 31 de octubre de 1986, lo cual le impide ser beneficiario de la pensión de retiro por vejez, por no acreditar el presupuesto exigido en la normativa, esto es, encontrarse en servicio activo al momento de

cumplir la edad de retiro forzoso. Arguyó que dicha tesis tiene fundamento en los pronunciamientos que el Consejo de Estado ha proferido al respecto, así por ejemplo en sentencia del 19 de febrero de 20096, sostuvo: «en la pensión de retiro por vejez, la protección estatal surge en razón del hecho específico de que el funcionario deba ser retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso y no ha causado aún el derecho pensional que le corresponde en virtud de transición pensional». Afirmó que, si bien en sentencia esta Corporación en sentencia del 26 de febrero de 2003 ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de retiro por vejez sin encontrarse en servicio activo laboralmente al momento de cumplir los 65 años, lo fue porque posteriormente se vinculó de nuevo a la administración, lo cual no ocurrió en el sub lite. RECURSO DE APELACIÓN (folios 200 a 205) La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: 5 Radicado interno: 1721-03. 6 Radicado interno: 0720-08. Advirtió que contrario a lo afirmado por el a quo, el Consejo de Estado ha enseñado en múltiples oportunidades que es procedente el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez a una persona que ha prestado sus servicios por menos de 20 años y se ha retirado del servicio sin haber cumplido la edad de retiro forzoso. En efecto, en las sentencias del 26 de octubre de 20067 y del 1.° de

marzo de 20128, se reconoció dicha prestación en las mencionadas circunstancias. Resaltó que la sentencia en la que se basó el juez de primera instancia en ningún momento indicó que cambiaba el precedente relacionado con el derecho a la pensión de retiro por vejez de los empleados oficiales que no estaban vinculados al servicio al momento de cumplir la edad de retiro forzoso, aunado a ello, no puede ser precedente en el sub lite dado que son diferentes supuestos fácticos. Arguyó que la prestación deprecada no está en duda, ello lo hace el tribunal en contravía de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, además de la violación del principio de in dubio pro operario, pues si bien, el Consejo de Estado ha variado un poco su postura, la posición mayoritaria ha sido conceder la pensión independientemente de si estaba en servicio activo o no al momento de cumplir la edad de retiro forzoso. Señaló que actualmente la aplicación de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 Superior, no admite discusión, además que se debió dar aplicación a la favorabilidad interpretativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folios 276 a 279): insistió en que el demandante no cumplió con el requisito de 20 años de servicio para ser beneficiario de la pensión deprecada. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal (folio 280). CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Moisés Alberto Daza cumple con la totalidad de los requisitos para que le sea reconocida pensión de retiro por vejez? 7 Radicado: 25000232500020021348801 (7318-05). 8 Radicado: 25000232500019990603401 (4109-04).

Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante no tiene derecho a percibir la pensión deprecada, toda vez que cumplió la edad cuando ya se encontraba desvinculado del servicio público, conforme pasa a explicarse. De la pensión de retiro por vejez El Decreto Ley 2400 de 19689 contiene disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional; este ordenamiento fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, para cuyo caso previó una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor: «Art. 31.- Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del

artículo 29 de este decreto.» (Se refiere a los empleos en los cuales se puede reintegrar al servicio a la persona pensionada). A nivel nacional el legislador denominó a la pensión de jubilación también «de vejez» (artículo 21 del Decreto 3135 de 1968) pero además previó otra, denominada «pensión de retiro por vejez». En efecto, el Decreto 3135 de 196810, reguló en su artículo 29 lo siguiente: «[…] Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal» Este decreto fue reglamentado por el Decreto 1848 de 196911, en cuyo artículo 7 como regla general determinó, que tanto sus normas como las del Decreto 3135 de 1968, que consagró las prestaciones sociales, se aplicarían a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras la ley no determinara otra cosa12. Según el artículo 81 del mencionado Decreto 1848 de 1969, tenía derecho todo empleado oficial que según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2400 de

1968, fuera retirado del servicio por haber cumplido los 65 años de edad y no tuviera el tiempo de labor necesario para gozar de la pensión de jubilación ni se 9 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones». 10 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 11 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 12 Se advierte que esta Corporación en su Sala de Consulta y Servicio Civil determinó, que esta pensión amparaba únicamente a los empleados del nivel nacional, tal como se aprecia en el concepto 1115 de 8 de julio de 1998, pero luego replanteó dicha tesis en la sentencia de la Sección Segunda de 26 de febrero de 2003, radicado 1108-02, en la que consideró que a la luz de los nuevos postulados constitucionales relacionados con la seguridad social integral, no era justo ni razonable reconocer dicha pensión a un servidor público del orden nacional y denegársela a otro del orden territorial, a pesar de que ambos empleados se encontraban en idéntica situación laboral, pues con ello se desconocía el derecho fundamental constitucional de igualdad. hallara en situación de invalidez, y siempre que careciera de los medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. Se transcribe el artículo en comento: «Derecho a la pensión.

1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65)

años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social.

2. La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva.

3. Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente. Ver artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Artículo 29 Decreto Nacional 3135 de

1968». Posteriormente, la Ley 33 de 198513 en el artículo 1.° señaló como regla general, que los empleados públicos que sirvieran o hubieren servido durante 20 años continuos a discontinuos y llegaran a la edad de 55 años, tenían derecho a una pensión así: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a

que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (76%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». La ley mencionada, en su artículo 25 en forma expresa derogó los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y las disposiciones que le fueran contrarias, pero de ninguna manera el artículo 29 en el que se había consagrado la pensión de retiro por vejez14. De otro lado, la Ley 71 de 198815 en su artículo 7 reguló la pensión por aportes 13 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 14 Al respecto ya se pronunció la Subsección A en sentencia de 18 de febrero de 2010, radicado 1292-2007. 15 Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Artículo 7. «A partir de la vigencia de la presente Ley, Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional para los empleados públicos y trabajadores oficiales que tuvieran acreditados 20

años de cotización en cualquier tiempo en entidades de previsión social del orden nacional o territorial y que hubieran llegado a la edad de 60 años si eran hombres y 55 años si eran mujeres; lo que se traduce en que el cotizante no tenía que laborar de manera exclusiva en el sector oficial y por tanto podía acumular el tiempo de servicio en el sector privado. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición respecto de la pensión de vejez del régimen solidario de prima media con prestación definida para quienes cum