CE-20001-23-33-000-2016-00574-01(AC)-2017

AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCIÓN DE TUTELA La [actora] manifestó actuar como agente oficiosa de su hijo [Y.A.C.R.], quien por encontrarse prestando servicio militar en la Infantería de Marina de la Armada Nacional no puede interponer directamente la presente acción. En esta medida, la Subsección considera que la [actora] se encuentra legitimada para incoar la presente acción de tutela en nombre de su hijo [Y.A.C.R.], pues se observa que están dados los requisitos contemplados por la Corte Constitucional en materia de agencia oficiosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la agencia oficiosa en la acción de tutela de personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio, ver las

sentencias T-614 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-774 de 2013, T587 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa, T-051 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-004 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional, así como las sentencias del 20 de octubre de 2007, exp. 05001-2331-000-2007-01068-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón, del 15 de marzo de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00217-01, M.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez y del 17 de mayo de 2012, exp. 15001-23-31-000-1-2012-00056-01, M.P. Mauricio

Torres Cuervo, de esta Corporación.

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR - Modalidades / RECLUTAMIENTO

IRREGULAR AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Por cambio de modalidad / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra que el joven [Y.A.C.R.] se graduó como bachiller académico el 24 de febrero de 2016, título que le confirió la Institución Educativa Manuel Germán Cuello Gutiérrez (…) si bien se desconoce la fecha en que fue reclutado el joven [Y.A.C.R.], la Subsección observa que el Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional al dar respuesta al derecho de petición que este elevó, manifestó que no desconocía la calidad de bachiller que ostenta y pese a ello, procedió a incorporarlo como infante de marina regular. (…) en la acción constitucional no se logró probar que el agenciado hubiere aprobado de manera libre y voluntaria cambiar de la modalidad de bachiller a la de regular, cuando contrario a ello, se evidencia el deseo que se adecue su modalidad a la que por ley le corresponde. Se tiene por lo tanto que el joven [Y.A.C.R.] contaba con la condición que permitía vincularse como soldado bachiller, situación que además no era desconocida por la Armada Nacional; y por lo tanto, debió ser incorporado al servicio militar como soldado bachiller y con un período de 12 meses de servicio militar obligatorio. En conclusión (…) la conducta desplegada por la Infantería de Marina de la Armada Nacional vulnera el derecho al debido proceso del agenciado, toda vez que le

correspondía dirigir una actuación encaminada a establecer la real situación que envolvía al joven [Y.A.C.R.], más aún cuando se modifican sustancialmente ciertos beneficios y prerrogativas que la Ley le reconoce como bachiller.

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 14 - PARÁGRAFO 1

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda los temas de la prestación del servicio militar obligatorio en sus diferentes modalidades y el debido proceso administrativo en el reclutamiento e incorporación al servicio militar obligatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00574-01(AC)

Actor: LUZ MERY ROPERO LEÓN EN REPRESENTACIÓN DE YOSETH

ALFONSO CHINCHILLA ROPERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación formulada por la parte accionante contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó la acción de tutela.

HECHOS RELEVANTES Adujo que su hijo Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero, es mayor de edad y cursó su último año de bachillerato en la Institución Educativa Manuel Germán Cuello

Gutiérrez de Valledupar, en el año 2015. Agregó que con el fin de definir su situación militar se incorporó a las filas de la Armada Nacional en la Infantería de Marina; sin embargo, su ingreso se efectuó en la modalidad de soldado regular y no como soldado bachiller que era la modalidad que correspondía. Afirmó que el joven Chichilla Ropero se dirigió ante la Armada Nacional a efectos de que se corrigiera su modalidad y obtuvo respuesta negativa al argumentar que en la infantería de marina sólo se incorporaban infantes en la modalidad de regulares. PRETENSIONES Solicitó se tutele el derecho fundamental al debido proceso administrativo de su hijo y se ordene al Jefe de Estado Mayor del Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo proceda a adelantar las gestiones administrativas necesarias a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado su hijo Yoseth Alfonso Chichilla Ropero al servicio militar, así como su desacuartelamiento cuando cumpla el tiempo como soldado bachiller y la expedición de la libreta militar . CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional. No rindió informe a pesar de que fue notificado de la presente acción (ff. 19 a 21). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 13 de diciembre de 2016 negó el amparo del derecho deprecado por la señora Luz Mery Ropero León a favor de Yoseth Alfonso Chichilla Ropero. Para el efecto, señaló que la señora Ropero León no demostró la calidad de

agente oficiosa de su hijo Chinchilla Ropero, toda vez que al ser mayor de edad está facultado para ejercer directamente la presente acción constitucional y tampoco obra documento en el plenario que acredite la imposibilidad para ejercer por sí mismo el amparo; en consecuencia, no le es posible a la Sala entrar a dilucidar el problema jurídico planteado. IMPUGNACIÓN Luz Mery Ropero León en representación de su hijo Yoseth Alfonso Chichilla Ropero (ff. 37 y 38). Indicó que la providencia impugnada deniega el amparo por cuanto su hijo es mayor de edad, por lo que debió presentar la tutela en forma directa y no a través de agente oficioso. Afirmó que el anterior razonamiento es “simplista” al considerar que es de “sentido común” que un joven que se encuentra prestando el servicio militar en la infantería de marina, no dispone de suficiente libertad para dirigirse hasta un juzgado a interponer de forma directa el amparo constitucional deprecado. Señaló que probar la imposibilidad de su hijo para presentar la acción es una carga excesiva que deja de lado la debida protección de los derechos fundamentales deprecados y máxime cuando las actuaciones de los particulares deben partir del principio de la buena fe. Agregó que teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991 y el hecho que la autoridad castrense guardó silencio, debió aplicarse lo establecido en el artículo 20 ibidem. y tener por ciertos los hechos expuestos en la tutela para resolverla de plano. Finamente, indicó que no se hizo un análisis ponderado de la violación de los

derechos fundamentales alegados y se dejó de lado los planteamientos que al respecto ha efectuado la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Luz Mery Ropero León se encuentra legitimada para actuar como agente oficioso de su hijo mayor de edad, quien se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en la Infantería de Marina de la Armada Nacional? 2. ¿El Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional debió incorporar a Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero al servicio militar obligatorio como infante de marina en la modalidad de regular o bachiller? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) La agencia oficiosa de personas que se encuentran prestando servicio militar, (ii) Prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad de soldados bachilleres, (iii) El debido proceso administrativo en el reclutamiento e incorporación al servicio militar obligatorio y (iv) análisis en el caso bajo estudio. Veamos:

1. La agencia oficiosa de personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio.

El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene toda persona para

interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela. La norma indica que la misma puede ser presentada: (i) Directamente por el afectado; (ii) a través de su representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial o; (iv) por medio de agente oficioso. La Corte Constitucional ha manifestado que la figura de agente oficioso en el trámite de la tutela es de carácter excepcional, en tanto que es necesario que se acredite una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado o titular del derecho, que le imposibilite buscar por sí mismo la protección de sus derechos1, momento en el cual puede actuar el agente oficioso en su nombre. Ahora bien, cuando se trata de la protección de los derechos de las personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, la jurisprudencia 1 Sentencia T-614 de 2012. constitucional2, ha establecido que para determinar la legitimidad del padre o madre que interponen acción de tutela en calidad de agente oficioso de su hijo mayor de edad que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, el juez deberá tener en cuenta que: (i) el accionante debe manifestar que actúa como agente oficioso, además (ii) es necesario que figure expresamente o se infiera del contenido de la tutela que el titular de los derechos no está en condiciones materiales para promover su propia defensa, porque está prestando el servicio militar obligatorio, lo que implica someterse a condiciones de concentración y

obediencia debida a su superior jerárquico. Posición que también ha sido acogida por el Consejo de Estado3 en sus providencias. - Legitimación para actuar en el caso concreto. La señora Luz Mery Ropero León manifestó actuar como agente oficiosa de su hijo Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero, quien por encontrarse prestando servicio militar en la Infantería de Marina de la Armada Nacional no puede interponer directamente la presente acción. En esta medida, la Subsección considera que la señora Ropero León se encuentra legitimada para incoar la presente acción de tutela en nombre de su hijo Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero, pues se observa que están dados los requisitos contemplados por la Corte Constitucional en materia de agencia oficiosa. En efecto, la agenciada manifestó en el escrito de la tutela4 que actúa en representación de su hijo, quien se encuentra en servicio militar activo en las filas de Infantería de marina lo que imposibilita interponer directamente la acción, situación que no fue desvirtuada por la entidad accionada.

En conclusión: La Subsección considera que la señora Luz Mery Ropero León sí está legitimada para presentar la acción de tutela a nombre de su hijo, por cuanto cumple con los requisitos establecidos por la Constitución y la jurisprudencia para que pueda actuar en calidad de tal. 2 Ver entre otras sentencias T-774 de 2013, T-587 de 2013, T-051 de 2015 y T-004 de 2016. 3 Ver sentencias con radicación número: 15001-23-31-000-1-2012-00056-01, 25000-23-25-0002012-00217-01 y 05001-23-31-000-2007-01068-01. 4 Folio 1.

2. Prestación del servicio militar obligatorio en la modalidad de soldados bachilleres.

La Ley 48 de 1993 reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización y dispuso la obligación que asiste a todo varón colombiano de definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, que en el caso de los estudiantes esto ocurrirá una vez obtengan el título de Bachiller. El procedimiento de inscripción para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 48 de 1993, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, carga que no podrá ser trasladada a los estudiantes. Ahora bien, es importante anotar que dentro de las modalidades de prestación del servicio militar se encuentran las siguientes: (i) soldado regular, (ii) soldado bachiller, (iii) auxiliar de policía bachiller y (iv) soldado campesino. En el caso de los soldados bachilleres, aunque cumplen funciones de formación militar, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica y por un periodo de servicio de 12 meses. En tanto los soldados regulares, cumplen funciones de formación militar con el fin principal de actuar en la conservación y restablecimiento del orden público y por un periodo de 18 a 24 meses.

3. El debido proceso administrativo en el reclutamiento e incorporación al servicio militar obligatorio.

Los trámites que realicen las autoridades militares de reclutamiento deben observar el respeto por el debido proceso, a fin de evitar cualquier tipo de arbitrariedad y, más aún, cuando las decisiones que se profieren en el curso del mismo afectan sustancialmente la situación de un joven frente a la modalidad en la que debe prestar el servicio militar. - Análisis del caso bajo estudio. Como da cuenta el escrito de tutela, la controversia se centra en la modalidad en que fue incorporado el joven Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero al servicio militar, pues esta se produjo en la modalidad de soldado regular y no como bachiller que es la que le corresponde. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra que el joven Chinchilla Ropero se graduó como bachiller académico el 24 de febrero de 2016, título que le confirió la Institución Educativa Manuel Germán Cuello Gutiérrez (f. 11 y 12). Por su parte, obra aparte del oficio 20160042830402801/MDN-CGFM-CARMASECAR-CIMAR-JEMIM-ASJIM-29.25, por medio del cual el Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional da respuesta al derecho de petición que elevó el joven Chinchilla Ropero y en el cual solicitó el cambio de su modalidad de incorporación (f. 13). Como respuesta al derecho de petición se le indicó al agenciado que en el momento de su incorporación tenía pleno conocimiento que la única modalidad de incorporación para prestar el servicio militar en la Armada Nacional era como infante de marina regular; así mismo precisó que dicha situación es de

conocimiento público como se muestra en la página de internet www.haztemarino.mil.co y demás datos suministrados por los Distritos de Incorporación Naval a nivel nacional, información que además le fue suministrada de forma clara y suficiente desde el inicio de su proceso de selección. Pues bien, como ya se expuso es obligación de la autoridad competente enlistar al conscripto en la modalidad de soldado bachiller cuando éste acredite dicha condición. También lo es, adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda, cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa. Ahora, si bien se desconoce la fecha en que fue reclutado el joven Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero, la Subsección observa que el Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional al dar respuesta al derecho de petición que este elevó, manifestó que no desconocía la calidad de bachiller que ostenta y pese a ello, procedió a incorporarlo como infante de marina regular. Repárese además que en el citado documento también se indicó que el agenciado fue informado de manera amplia, clara y suficiente que la Armada Nacional sólo incorporaba infantes de marina en la modalidad de regulares y fue su deseo y voluntad ingresar a la misma; en gracia de discusión, de ser ello así, no existe razón alguna que impida la modificación de la modalidad de incorporación, toda vez que su aceptación a ser ingresado como infante de marina regular no puede considerarse como fundamento para denegar su incorporación en la modalidad que por ley le corresponde (Bachiller), en

consideración a las disposiciones legales que rigen la prestación del servicio militar y la evidente desinformación frente a los beneficios y prerrogativas a los que renunciaba. En este punto, es necesario aclarar que la Subsección no desconoce que los jóvenes bachilleres voluntariamente pueden optar por otra de las modalidades establecidas en la Ley diferentes a las de soldado bachiller, situación especial que debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce; sin embargo, en la acción constitucional no se logró probar que el agenciado hubiere aprobado de manera libre y voluntaria cambiar de la modalidad de bachiller a la de regular, cuando contrario a ello, se evidencia el deseo que se adecue su modalidad a la que por ley le corresponde. Se tiene por lo tanto que el joven Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero contaba con la condición que permitía vincularse como soldado bachiller, situación que además no era desconocida por la Armada Nacional; y por lo tanto, debió ser incorporado al servicio militar como soldado bachiller y con un período de 12 meses de servicio militar obligatorio.

En conclusión: La Subsección advierte entonces que la conducta desplegada por la Infantería de Marina de la Armada Nacional vulnera el derecho al debido proceso del agenciado, toda vez que le correspondía dirigir una actuación encaminada a establecer la real situación que envolvía al joven Chinchilla Ropero, más aún cuando se modifican sustancialmente ciertos beneficios y prerrogativas que la Ley le reconoce como bachiller.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2016

por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Mery Ropero León en representación de Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero, para en su lugar ampara el derecho fundamental al debido proceso administrativo a favor del joven Chinchilla Ropero. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Mery Ropero León en representación de Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero. En su lugar, Segundo. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del joven Yoseth Alfonso Chinchilla Ropero en contra del Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional. Ordenar al Comando de Infantería de Marina de la Armada Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique su incorporación en la modalidad de bachiller, para lo cual deberá tener en cuenta el tiempo que permaneció el joven Chinchilla Ropero como infante de marina regular, a fin de calcular el período que le hace falta para cumplir los 12 meses de servicio que la norma dispone. Tercero. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto

2591 de 1991. Quinto. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS