CE-20001-23-33-000-2016-00597-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD - Por negativa a autorizar el procedimiento de urología ordenado por el médico tratante / DERECHO AL DIÁGNOSTICO - Es parte del derecho a la salud y se desarrolla en tres etapas identificación, valoración y prescripción / RECOBRO ANTE EL FOSYGA - No le corresponde al juez de tutela emitir la orden ya que la facultad de realizar ese recobro es legal y no jurisprudencial El derecho al diagnóstico es parte del derecho a la salud tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional, el cual se desarrolla en tres etapas, estas son, identificación, valoración y prescripción, (…). [L]a Sala no encuentra acreditado que se haya realizado el examen de diagnóstico solicitado por el Comité Técnico Científico y por el contrario, es evidente que los procedimientos ordenados por el médico tratante son de carácter urgente para evitar una falla renal y que se adoptaron otras medidas antes de ordenar la ureterolitotomía laser por litio proximal de 8mm. En desarrollo de lo expuesto, la Sala considera que en el caso en estudio existe una vulneración al derecho fundamental a la salud del [actor], pues una vez se realizó la etapa de identificación y diagnóstico, el médico tratante ordenó el procedimiento necesario para atender el cuadro clínico del paciente y evitar que su situación de salud empeorara, pero la decisión del profesional de la salud no fue admitida y no se autorizó el examen, pese a la urgencia. En atención a lo anterior, toda vez que la Dirección de Sanidad no pudo explicar cuáles eran las razones para negar el procedimiento ordenado, para la

Sala la decisión de aplazarlo adoptada por el comité Técnico científico y no haber realizado el estudio imaginológico reciente solicitado, pone en peligro el derecho a la salud del señor Escobar Martínez, toda vez que evita que se inicien tratamientos médicos que permitan el restablecimiento del paciente o una mejor calidad de vida. En relación con la solicitud de vinculación del Área de Sanidad del Cesar al presente trámite se debe aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1795 de 2000, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es la dependencia de la Policía Nacional encargada de administrar el subsistema y en consecuencia, la entidad responsable de las deficiencias del mismo y de satisfacer las necesidades de salud de los usuarios. Finalmente, en relación con la petición de la Dirección de Sanidad respecto de la solicitud de ordenar el recobro por la prestación del servicio al FOSYGA, recuerda la Sección Quinta que al juez de tutela no le corresponde emitir una decisión en tal sentido, toda vez que el origen de la facultad de realizar ese recobro es legal. Por todo lo anterior, la Sala considera necesario confirmar la decisión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 27 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1938 DE

1998

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del derecho al diagnóstico que es parte del derecho a la salud, ver: Corte Constitucional, sentencia T-033 del 28 de enero de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y sentencia del 1 de marzo de 2016, M.

P. María Victoria Calle Correa. En cuanto a la autorización del recobro ante el Fosyga, la EPS debe acatar oportunamente la orden de autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios, ver: Corte Constitucional, sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00597-01(AC)

Actor: GERMÁN ESCOBAR MARTÍNEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Y DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del fallo del 15 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cesar que decidió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, la vida digna e integridad personal de GERMÁN ESCOBAR MARTÍNEZ, por las razones anotadas.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Director del Sistema de Seguridad Social en Salud de la Dirección

de Sanidad de la Policía Nacional, Brigadier General HUGO

CASAS VELÁSQUEZ que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice el procedimiento denominado Ureterolitotomía Laser por Lito Proximal de 8 mm, ordenado por su médico tratante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al Director del Sistema de Seguridad Social en Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Brigadier General HUGO CASAS VELÁSQUEZ, prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que en adelante requiera el señor GERMÁN ESCOBAR MARTÍNEZ para el tratamiento de la patología que padece.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Germán Escobar Martínez, en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales de petición, a la salud, a la dignidad humana, a la integridad física y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la omisión por parte de la autoridad demandada de realizar un procedimiento quirúrgico denominado ureterolitotomía laser por lito proximal de 8 mm.

En consecuencia, solicitó que se ordenara a la Dirección de Sanidad del Cesar para que se le autorizara y se le practicara el examen requerido dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que el 19 de septiembre de 2016 el especialista en urología le ordenó la

práctica de un procedimiento quirúrgico denominado ureterolitotomía laser por lito proximal de 8 mm, tratamiento que no se encuentra amparado por el plan obligatorio de salud. Indicó que el 2 de noviembre de 2016 presentó ante la Dirección de Sanidad del Departamento de Cesar una petición con el fin de lograr la realización del procedimiento médico solicitado para eliminar unos cálculos renales. Manifestó que hasta el momento en que radicó la solicitud de amparo, la Dirección de Sanidad del Departamento del Cesar no ha dado respuesta a su petición, pese a que el procedimiento se requiere con urgencia y debía realizarse dentro de los 3 meses siguientes a la orden, término que venció el 7 de noviembre de 2016.

3. Fundamento de la petición Mencionó que el derecho a la salud es fundamental y autónomo, por lo que debe protegerse cuando se demuestre la existencia de una afectación inminente del derecho a la vida, a la integridad personal o a la dignidad humana.

Indicó que el derecho a la salud se debe proteger cuando el juez constitucional encuentre acreditado que existe un riesgo para la vida o la integridad personal del interesado en caso de no suministrarse el medicamento o el tratamiento y que no exista un sustituto en el plan obligatorio de salud.

4. Trámite de la solicitud de amparo Inicialmente, la solicitud de tutela fue presentada ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar con Funciones de Conocimiento, autoridad judicial que remitió la misma al Tribunal Administrativo del Cesar, por competencia1. 1 Folio 22 y 23 del expediente.

Mediante auto del 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda de la acción de tutela y se ordenó notificar el inicio de la actuación a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Área Cesar2.

5. Argumentos de Defensa Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad El Director de Sanidad de la Policía Nacional rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que el Comité Técnico Científico en la ciudad de Bogotá determinaron suspender la aprobación del examen solicitado al señor Escobar Martínez para realizar un estudio imaginológico reciente, ya que la permanencia del catéter por 3 meses debe permitir el descenso del cálculo renal.

Indicó que se le autorizó al paciente la realización de un urotac para enviarlo al Comité Técnico Científico en la ciudad de Bogotá para determinar la aprobación del examen. Precisó que el procedimiento que se adelantó no se debe a un capricho sino que responde a la obligación de las entidades prestadoras de salud de control a las entidades que el subsistema de salud de la Policía Nacional debe tener sobre las empresas que contratan la prestación del servicio. Adujo que en atención a la desconcentración de funciones el asunto de la referencia debe ser atendido por el Área Cesar de la Dirección de Sanidad. Manifestó que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor pues las directrices frente a los procedimientos no incluidos en el plan obligatorio de salud se deben a la búsqueda de evitar arbitrariedades en la prestación de dicho servicio.

6. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 15 de diciembre de 2016, amparó los derechos a la salud, la dignidad humana, la integridad física y a la igualdad del señor Germán Escobar Martínez y ordenó a que se le realizara el procedimiento solicitado y que se le prestaran los servicios de salud sin dilación alguna. Las decisiones adoptadas por el juez de primera instancia tuvieron como fundamento los siguientes argumentos: Manifestó que de las pruebas allegadas al expediente, el señor Germán Escobar Martínez se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, ha sido atendido en el Centro de 2 Folio 26 del expediente. Especialistas de Urología y cuyo el especialista le ordenó el procedimiento ureterolitotomía laser por litio aproximal de 8mm, para lo cual se requería autorización, trámite que fue realizado por el demandante. Precisó que el procedimiento fue negado por cuanto el Comité Técnico Científico de la Policía determinó que se debía esperar a que pasaran los 3 meses del catéter JJ para permitir el descenso del cálculo. Indicó que el procedimiento ordenado por el médico tratante es necesario para tratar la ureterolitosis proximal izquierda y la estrechez uréter medio que padece el demandante. Mencionó que, en el caso en estudio, se debe presumir que el actor no cuenta con los recursos para sufragar el procedimiento porque, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es una carga de la entidad demostrar la solvencia económica, toda vez que tiene la información socioeconómica de sus usuarios,

frente a lo cual la Dirección de Sanidad no aportó ninguna prueba. Manifestó que no resultaba de recibo que la entidad niegue la autorización del procedimiento por el catéter que actualmente tiene el actor, pues como se indicó, el médico tratante ha justificado la necesidad de la realización de este, y porque el mismo se requiere con urgencia. Concluyó que se encuentran acreditados los requisitos para inaplicar el plan obligatorio de salud y para ordenar que el procedimiento prescrito debe ser asumido por la entidad prestadora de salud, por lo que se ordena la autorización y realización del mismo.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia la Dirección de Sanidad la impugnó, bajo los siguientes argumentos: Afirmó que los servicios médicos asistenciales que se encuentran contenidos en el plan de servicios de Sanidad Militar y de Policía se prestan a todos los afiliados y beneficiarios del sistema de sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establece el Consejo Superior de Salud, la cual está sujeta a la disponibilidad presupuestal de cada uno de los subsistemas.

Mencionó que para el caso del señor Escobar Martínez se le han prestado todos los servicios requeridos. Sin embargo, frente al procedimiento solicitado, como el mismo no se encuentra en el plan de servicios de la Policía Nacional era necesario que fuera autorizado a través del Comité Técnico Científico, el cual aplazó la autorización hasta tanto no se realizara otro examen por la permanencia del catéter JJ para permitir el descenso del cálculo. Precisó que el trámite adoptado no se debe a un capricho de la entidad sino que

se estableció para proteger a los usuarios y determinar el correcto funcionamiento de las instituciones prestadoras de salud. Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acceso a los servicios que no se encuentran en el plan obligatorio de salud deben cumplir con los siguientes requisitos: a. La falta del procedimiento amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal. b. Que se trate de un procedimiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pese a ser sustituible, no obtenga el mismo nivel de efectividad. c. Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada. d. Que el paciente no pueda sufragar el costo del procedimiento requerido. Manifestó que pretender que la Dirección de Sanidad preste servicios y suministre elementos fuera del plan obligatorio de salud pone en riesgo la viabilidad financiera del sistema y le quita la posibilidad a otros pacientes de recibir los servicios básicos de salud. Mencionó que en ningún momento se le ha negado la prestación del servicio al señor Escobar Martínez y no debe ser el juez de tutela o los usuarios quienes deben establecer que servicios de salud deben suministrarse. Señaló que, en aplicación a las normas de desconcentración, la autoridad que debe atender la solicitud del actor es el Área de Sanidad de Cesar. Indicó que para cumplir la orden emanada por el juez de primera instancia es necesario repetir contra el Fosyga, por lo que solicitó que se ordene el recobro a tal fondo para poder sufragar el mismo. Solicitó que se revocara el fallo proferido y en caso de no ser así se autorice a la

Dirección de Sanidad a recobrar al Fsoyga el valor del procedimiento ordenado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que amparó los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la dignidad humana del señor Germán Escobar Martínez y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en término de 48 horas autorizara y realizar el procedimiento de ureterolitotomía laser por litio aproximal de 8mm solicitado por el demandante y prestar, en adelante, los servicios de salud de manera integral y sin dilaciones.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo el señor Germán Escobar Martínez busca proteger sus derechos fundamentales a la vida, la integridad física, la salud y la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, ya que no se le ha realizado el procedimiento de ureterolitotomía laser por litio aproximal de 8mm, pese a que fue ordenado por el médico tratante.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cesar amparó los derechos fundamentales invocados por el demandante toda vez que el procedimiento solicitado, si bien no está dentro del plan obligatorio de salud, es

necesario para la mejoría del paciente, fue ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud y se presume que no puede ser sufragado por el demandante, pues la carga de la prueba está en cabeza de la entidad demandada, autoridad que no aportó prueba alguna. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional precisó que el procedimiento no se le realizó porque el Comité Técnico Científico no lo autorizó toda vez que debía esperarse si el catéter JJ, instalado por 3 meses, ha permitido el descenso del cálculo, y que eso no significa que no se le esté prestando el servicio solicitado. Insistió en que la entidad obligada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales es el Área de Cesar de la Dirección de Sanidad. Adicionalmente, precisó que si la decisión es confirmada debe ordenarse el recobro al Fosyga para garantizar la estabilidad del sistema. Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis: El Decreto 1938 de 1998 definió el diagnóstico como todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad. La Corte Constitucional en sentencia T-033 del 28 de enero de 20133, manifestó: “(…) El derecho al diagnóstico implica, en suma, la determinación con precisión y suficiencia de cuál es el estado de salud del paciente y de cuáles sus condiciones médicas, lo que constituye un presupuesto necesario para poder brindarle la atención integral

(médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica) que responda de la mejor manera a la dolencia que lo aqueja. (…)” El derecho al diagnóstico es parte del derecho a la salud tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional, el cual se desarrolla en tres etapas, estas son, identificación, valoración y prescripción, las cuales fueron definidas así4: “(…) La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente. (…)” (Negrillas fuera de texto). En desarrollo de lo expuesto, la Sala considera que en el caso en estudio, una vez se superó la etapa de identificación, fue necesario realizar unos exámenes previos especializados, esto es, la cirugía endoscópica en la cual se halló una estrechez ureteral distal dilatable y estrechez en uréter medio que no permitió el paso del equipo, por lo que se decidió dejarle un catéter JJ y se le ordenó la ureterolitotomía laser por litio proximal de 8mm, la que se requería para evitar una falla renal, tal y como consta en la historia clínica aportada por el demandante5. En ejercicio de su derecho de defensa, la Dirección de Sanidad advirtió que el Comité Técnico Científico aplazó la autorización del procedimiento para solicitar

otro estudio imaginológico para determinar si la permanencia del catéter ha permitido el descenso del cálculo. Pese a lo anterior, la Sala no encuentra acreditado que se haya realizado el examen de diagnóstico solicitado por el Comité Técnico Científico y por el contrario, es evidente que los procedimientos ordenados por el médico tratante 3 Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Sentencia del 1 de marzo de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa. 5 Folios 12 a 16 del expediente. son de carácter urgente para evitar una falla renal y que se adoptaron otras medidas antes de ordenar la ureterolitotomía laser por litio proximal de 8mm. En desarrollo de lo expuesto, la Sala considera que en el caso en estudio existe una vulneración al derecho fundamental a la salud del señor Germán Escobar Martínez, pues una vez se realizó la etapa de identificación y diagnóstico, el médico tratante ordenó el procedimiento necesario para atender el cuadro clínico del paciente y evitar que su situación de salud empeorara, pero la decisión del profesional de la salud no fue admitida y no se autorizó el examen, pese a la urgencia. En atención a lo anterior, toda vez que la Dirección de Sanidad no pudo explicar cuáles eran las razones para negar el procedimiento ordenado, para la Sala la decisión de aplazarlo adoptada por el comité Técnico científico y no haber realizado el estudio imaginológico reciente solicitado, pone en peligro el derecho a la salud del señor Escobar Martínez, toda vez que evita que se inicien tratamientos médicos que permitan el restablecimiento del paciente o una mejor calidad de

vida. En relación con la solicitud de vinculación del Área de Sanidad del Cesar al presente trámite se debe aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1795 de 2000, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es la dependencia de la Policía Nacional encargada de administrar el subisistema y en consecuencia, la entidad responsable de las deficiencias del mismo y de satisfacer las necesidades de salud de los usuarios. Finalmente, en relación con la petición de la Dirección de Sanidad respecto de la solicitud de ordenar el recobro por la prestación del servicio al FOSYGA, recuerda la Sección Quinta que al juez de tutela no le corresponde emitir una decisión en tal sentido, toda vez que el origen de la facultad de realizar ese recobro es legal6. Por todo lo anterior, la Sala considera necesario confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo Cesar, del 15 de diciembre de 2016. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 6 Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, en esta sentencia la Corte Constitucional dispuso que “no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se debe autorizar el recobro ante el Fosyga como condición para autorizar el servicio médico no cubierto por el POS ni para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. La EPS debe acatar oportunamente la orden de

autorizar el servicio de salud no cubierto por el POS y bastará con que en efecto el administrador del Fosyga constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios”.

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera