CE-20001-23-33-000-2017-00088-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó efectuar las valoraciones requeridas por el accionante para que le practiquen el examen de retiro / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la multa impuesta [N]o está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.] ejecutara la orden judicial. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 13 de julio de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo los derechos invocados en protección por el accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión

con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de febrero de 1993, exp. C-055, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto al ámbito de acción del juez en el trámite incidental, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, C.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Respecto del mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de junio de 2008, exp. T-631, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00088-02(AC)A

Actor: YEISON DE JESÚS CEBALLOS JIMÉNEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia de fecha 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar a través de la cual sancionó al Director de Sanidad del Ejercito Nacional dentro del incidente de desacato presentado por el señor YEISON DE JESÚS CEBALLOS

JIMÉNEZ.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS El señor YEISON DE JESÚS CEBALLOS JIMÉNEZ interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Justicia-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad, con el fin que se protegiera su derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida y al debido proceso.

A través de sentencia del 15 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar decidió amparar los derechos fundamentales invocados en protección y, en consecuencia: «[…] SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, fije fecha y hora para la realización de las valoraciones que requiera el señor YEISON DE JESÚS CEBALLOS JIMÉNEZ, tendientes a que se le practique el examen de retiro el cual deberá realizarce dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los

resultados del examen de retiro deberá pogramar fecha y hora para llevarle a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término mazimo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen.

TERCERO: En el evento que se determine por parte de la Junta Medico Laboral o el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policia, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debe de forma inmediata e integral la prestación del servicio de salud al actor hasta que este en optimas condiciones.

[…]»1 El 20 de junio de 2017, la apoderada del accionante presentó ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra de la entidad demandada por el incumplimiento de la orden judicial referida.2 1.2.- TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo del Cesar surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: Mediante auto de fecha 20 de junio de 2017, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, General Germán López Guerrero, para que informara en el término de dos días a partir de la notificación de la decisión, acerca del cumplimiento del fallo de tutela que profirió el 15 de marzo de 2017. Providencia que fue notificada como consta a folios 29 a 34 del expediente. Ante la falta de respuesta, mediante auto del 28 de junio de 2017, abrió el incidente de desacato y corrió traslado del mismo por el término de tres (3) días al

Brigadier General Germán López Guerrero como Director de Sanidad del Ejército Nacional.3

1.3.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA4

El día 13 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO con la imposición de una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes pues no cumplió con el fallo de tutela de fecha 15 de marzo de 2017 sin justificación alguna y renuente a contestar el requerimiento realizado para que 1 Folios 15 a 16 del expediente. 2 Folio 27 del expediente. 3 Folios 36 a 37 del expediente. Este auto fue notificado como consta en folios 38 a 41 del expediente. 4 Folios 45 a 53 del expediente. informara sobre la ejecución de dicha decisión.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por

el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores5, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba 5 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento

Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»6. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»7. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así

las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado 6 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 7 Ibídem. cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos8.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»9 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la

posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.2. Caso en concreto Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 15 de marzo de 2017 ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: «[…] SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, fije fecha y hora para la realización de las valoraciones que requiera el señor YEISON DE JESÚS CEBALLOS JIMÉNEZ, tendientes a que se le practique el examen de retiro el cual deberá realizarce dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá pogramar fecha y hora para llevarle a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término mazimo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen.

TERCERO: En el evento que se determine por parte de la Junta Medico Laboral o el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policia, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debe de 8 Cfr. T-1113 de 2005. 9 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. forma inmediata e integral la prestación del servicio de salud al actor

hasta que este en optimas condiciones. […]»10 Subrayas fuera del texto original Ahora bien, no está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO ejecutara la orden judicial. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 13 de julio de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo los derechos invocados en protección por el accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.11 Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 10 Folios 15 a 16 del expediente. 11 Folios 45 a 53 del expediente. CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 13 de julio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ