CE-20001-23-33-000-2017-00088-07(AC) A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma / CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO - Por incumplimiento a fallo de tutela que ordenó amparar los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso Atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela y determinada la responsabilidad de la autoridad accionada, quien no rindió informe en el presente caso, esta Sala de Subsección concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, no se vislumbran fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 - INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00088-07(AC) A

Actor: YEISON DE JESÚS CEBALLOS JIMÉNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –

DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR CONSULTA DE DESACATO Conoce la Sala de Subsección, en el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, contenida en el auto interlocutorio de 3 de diciembre de 2018, que decidió el incidente de desacato propuesto por el ciudadano Yeison de Jesús Ceballos Jiménez en contra de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia del 15 de marzo de 2017, proferida por la misma corporación. La providencia en consulta dispuso: «PRIMERO: SANCIONAR POR DESACATO al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con arresto de 5 días y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las razones expuesta en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REQUIÉRASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que coordine y adelante todos los trámites dirigidos a darle cabal cumplimiento a lo ordenado por el incumplimiento del fallo de tutela de fecha 15 de marzo de 2017 proferido por esta Corporación.

TERCERO: COMPÚLSENSE copias de la presente decisión, al Procurador General de la Nación, para que se adelanten las investigaciones disciplinarias a que haya lugar, en contra del DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con ocasión al

reiterado incumplimiento de la orden de tutela de fecha 15 de marzo de 2017, lo cual ha motivado 4 incidentes de desacato. [...]» La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El señor Ceballos Jiménez ingresó al Ejército Nacional en el 2003 para prestar

su servicio militar como soldado regular en el Batallón A.S.P.C. No. 2 “Cacique Alfonso Xeque” en perfectas condiciones de salud. 1.2. En desarrollo del servicio sufrió una caída sobre el arma de dotación lo cual le ocasionó una herida en uno de sus ojos y le impidió su vinculación como soldado profesional, al ser declarado no apto para el desempeño de las actividades necesarias. 1.3. Solicitó a la entidad accionada la realización de una junta médica laboral de retiro, con el fin de dictaminar su estado de salud y su capacidad laboral, petición que fue respondida negativamente. 1.4. El accionante presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, demanda que fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante fallo de 15 de marzo de 2017, que amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso del señor Ceballos Jiménez, y ordenó lo siguiente: «[…] SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo,

fije fecha y hora para la realización de las valoraciones que requiera el señor YEISON DE JESÚS CEBALLOS JIMÉNEZ, tendientes a que se le practique el examen de retiro el cual deberá realizarse dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá programar fecha y hora para llevarle a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen de retiro.

TERCERO: En el evento que se determine por parte de la Junta Medico Laboral o el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debe de forma inmediata e integral la prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones.

[…]»

2. TRÁMITE PROCESAL Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo del Cesar el 8 de noviembre de 2018, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada y adujo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 15 de marzo de 2017. (f. 173) 2.1. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante proveído de 19 de noviembre de 2018, dispuso dar apertura al trámite del incidente de desacato y corrió traslado a la entidad accionada, representada por el brigadier general Germán López Guerrero, por el término de 3 días contados a partir de la notificación de la

providencia. (f. 199 y 200) Esta decisión fue debidamente notificada por correo electrónico. (f. 203) 2.2. La entidad accionada rindió informe y señaló que la obligación de la prestación de los servicios médicos que se requieren para la práctica de los «conceptos médicos», por disposición del artículo 14 de la Ley 352 de 1997 se encuentran en cabeza de los Establecimientos de Sanidad Militar y/o Dispensarios Médicos, en este caso, el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C. No 10 Cacica Upar de Valledupar, por lo cual no ha sido posible programar fecha para realizar su junta médico laboral de retiro definitivo. (f. 210 a 211)

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 3 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar, declaró que el Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, incurrió en desacato del fallo de tutela del 15 de marzo de 2017, y en consecuencia, lo sancionó con cinco (5) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al demostrarse que éste es el sexto incidente de desacato que se tramita por el incumplimiento del fallo de tutela en cuestión, sin que a la fecha se haya acreditado el acatamiento de dicha orden, vulnerando los derechos fundamentales a las salud, a la vida y al debido proceso del accionante.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes:

4. CONSIDERACIONES

4.1. GENERALIDADES DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el

alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los

siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»5 (Subrayas fuera de texto). En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. 4 Cfr. T-1113 de 2005.

5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. DEL CASO CONCRETO El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 15 de marzo de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al debido proceso del señor Yeison de Jesús Ceballos Jiménez, quien solicitó un examen médico laboral de retiro a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por un accidente que sufrió en su ojo cuando prestaba el servicio militar obligatorio. Mediante auto interlocutorio de 3 de diciembre de 2018, el Tribunal precitado profirió la quinta sanción por desacato a la entidad accionada y, de acuerdo con las pruebas que obran que el expediente, esta Sala de Subsección para resolver la presente consulta, considera que: 4.2.1. Se cumplió con el debido proceso y con el trámite legal para efectos de la vinculación y notificación de la entidad accionada, toda vez que tanto el auto de apertura del desacato, como el auto que impuso la sanción fueron notificados al

correo electrónico personal del brigadier general Germán López Guerrero (f. 203). 4.2.2. Se evidencia que la sanción, efectivamente, fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela de 15 de marzo de 2017 que amparó los derechos fundamentales del señor Ceballos Jiménez, conforme con lo dispuesto en el inciso 2º del Decreto 2591 de 1991. (Fol. 226) Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela y determinada la responsabilidad de la autoridad accionada, quien no rindió informe en el presente caso, esta Sala de Subsección concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, no se vislumbran fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

5. FALLA CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 3 de diciembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS