CE-20001-23-33-000-2017-00089-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / ACCIÓN DE LESIVIDAD - Medio ordinario para solicitar el cumplimiento inmediato del auto que revocó la medida cautelar de urgencia / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedio idóneo para pretender la nulidad del acto que lo declaro insubsistente / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba En el caso sub judice, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con el carácter de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que se requiere al momento de interponer la tutela, lo cual como se mencionó anteriormente, es un requisito para que proceda la acción de tutela en casos como el que nos ocupa. El señor [D. P. C.], pretende que mediante esta acción de tutela se ordene al Juez Segundo Administrativo Oral de Valledupar que tramite la solicitud de medida cautelar presentada dentro de la acción de lesividad instaurada por el Municipio de Aguachica. (…). Es claro que dentro del proceso que adelanta el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar el actor puede ejercer los mecanismos ordinarios de defensa que la ley le otorga para reclamar la defensa de sus derechos fundamentales. (…). En conclusión, en esta oportunidad no está probado que el señor [D.P.C.] esté en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, además de que tiene la posibilidad de exigir la protección de sus derechos fundamentales mediante los mecanismos judiciales ordinarios que el

ordenamiento jurídico le ofrece de los cuales está haciendo uso, por lo que consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-157 de 5 de marzo de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00089-01(AC)

Actor: DEIVIS PORTILLO CONTRERAS

Demandado: JUZGADO SEGUNDO (2) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación, oportunamente interpuesta por el actor, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES.

I.1. La Solicitud. El señor DEIVIS PORTILLO CONTRERAS, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Municipio de Aguachica (Cesar), Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, Personería Municipal de Aguachica y la Oficina del Trabajo de Aguachica adscrita al Ministerio del Trabajo, con el fin de que se

protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la Administración de Justicia. I.2.- Hechos. Manifiesta el actor que en agosto de 2014 fue incorporado a la Planta de Personal del Municipio de Aguachica como Director de la Umata Código 219 Grado 01. Expresa que según el código del empleo el cargo que ejercía era del nivel profesional, y aún así no se consignó en el acto administrativo de nombramiento. Explica que según el Manual de Funciones vigente para la época, el cargo de Director de la Umata Código 219 Grado 01 “…era de Nivel Profesional como “Profesional Universitario”, tenía el Código “219, y, el cargo del Jefe Inmediato era el de “Gerente de Planeación y Obras”, mas no el Alcalde Municipal como corresponde con los cargos de nivel directivo, quienes dependen directamente del Alcalde”. Anota que al margen de la confusión, lo cierto y relevante del caso es que no se desempeñaba ni como Jefe de Oficina ni como Director, sino como Profesional Universitarito, en atención no solo a las funciones, sino que además el sueldo no correspondía al de los Secretarios de Despacho sino a Profesional Universitario. Explicó que en virtud del principio de favorabilidad en las relaciones laborales, su cargo siempre fue de nivel profesional, lo cual se reflejó en el Estudio Técnico para la Modernización Institucional, soporte de la Administración Municipal para expedir el Decreto núm. 727 de 2015 “Por el cual se establece la Planta de Personal de la Alcaldía Municipal de Aguachica Sector Central y se dictan otras disposiciones”. Sostuvo que a raíz de la mencionada Resolución, se expidió la Resolución núm.

2824 de 29 de diciembre de 2015 “Por medio de la cual se incorporan los servidores públicos de la Administración Central del Municipio de Aguachica, a la Planta de Empleos establecida en el Decreto 727 del 23 de diciembre de 2015”. Aseguró que el Municipio de Aguachica demandó sus propios actos, es decir, los Decretos 727 y 728 de 2015, demandas que se tramitan en el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, autoridad que ordenó la suspensión provisional de los mismos. Alega que la medida tomada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, sirvió de sustento al Alcalde Municipal para reincorporarlo al cargo que desempeñaba antes de la expedición del Decreto 727 de 2015 y que un día hábil después, expidió la Resolución núm. 092 de 10 de marzo de 2016, por medio de la cual lo declaró insubsistente. Aduce que su empleo nunca fue de libre nombramiento y remoción ya que los cargos del Nivel Profesional se proveen en provisionalidad o mediante concurso. Asegura que el Tribunal Administrativo del Cesar revocó la medida cautelar decretada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, lo que conllevó a anular las decisiones tomadas con fundamento en ella. Explica que la Resolución núm. 2824 de 2015 en estos momentos goza de presunción de legalidad y produce todos sus efectos legales, en consecuencia, su vinculación como servidor público en provisionalidad en la Administración Central del Municipio de Aguachica está vigente.

Reitera que mediante Resolución núm. 092 de 10 de marzo de 2016, fue declarado insubsistente en el cargo de Director de la Umata y que el 20 de febrero de 2017 solicitó al Alcalde Municipal su reintegro en cumplimiento de la decisión judicial que revocó la medida cautelar de urgencia, sin que a la fecha de presentación de esta tutela haya obtenido respuesta. Indicó que su apoderado dentro del proceso de lesividad que se lleva ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar solicitó que se diera inmediato cumplimento al auto que revocó la medida cautelar de urgencia y se produjera el consecuente reintegro sin que el mencionado Despacho se hubiese pronunciado al respecto. Concluye que está en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, comoquiera que no tiene otro medio de subsistencia para llevar una vida digna y que el medio judicial ordinario de defensa no es idóneo para proteger sus derechos fundamentales, ya que debido a las etapas propias del juicio y la congestión judicial, tardaría varios años en resolverse. I.3.- Pretensiones. El actor pretende que se ordene al Alcalde Municipal de Aguachica Cesar reintegrarlo al cargo que venía desempeñando en la Umata, sin solución de continuidad. Además, que se ordene al Juez segundo Administrativo Oral de Valledupar que “…se sirva prodigar un trato igual a los demandados del prodigado (sic) hasta ahora con la parte actora, ya que se ha mostrado muy diligente al resolver sobre las solicitudes que aquél le ha formulado –en particular la solicitud de medida cautelar-, mientras que cuando es la parte demandada quien fórmula similar

solicitud ya no se muestra tan diligente, poniendo en tela de juicio la imparcialidad que ha de observar frente a los sujetos procesales”. I.4.- Defensa. El Juez Segundo Administrativo Oral de Valledupar al responder la presente acción manifestó que efectivamente le correspondió la demanda de lesividad presentada por el Municipio de Aguachica. Indicó que mediante providencia de 29 de febrero de 2016, ordenó suspender provisionalmente el Decreto 727 de 23 de diciembre de 2015 “Por el cual se establece la Planta de Personal de la Alcaldía Municipal de Aguachica Sector Central y se dictan otras disposiciones” y el Decreto 728 de la misma fecha “Por el cual se expide el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la Administración Central del Municipio de Aguachica”. Explica que en virtud de un recurso de apelación, la anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo del Cesar, disposición que fue acatada por ese Juzgado y, además, fijó para el 16 de agosto de 2017 la celebración de la audiencia inicial. Sostiene que el 14 de febrero de 2017 el apoderado del actor presentó memorial para solicitar el decreto de otras medidas cautelares, pretensión que se encuentra al despacho para su estudio y trámite según se refleja en el Sistema Siglo XXI. Alega que en este caso el accionante manifiesta su inconformidad por el trámite dado a la medida cautelar solicitada y olvida que la acción de tutela no fue instituida como una figura procedimental de instancia por medio de la cual se imparta impulso procesal a cuestiones que se encuentran en trámite ante el Juez

natural, máxime cuando no existe mora que la pueda justificar. Estima que al estar ejecutoriada la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar es claro que todas las situaciones jurídicas de los demandados dentro de la acción de lesividad volvieron a su estado inicial. Concluyó que como operador judicial no puede asumir la competencia de los nominadores, que en este caso corresponde al Municipio de Aguachica y en tal virtud decidir sobre vincular o no al actor a su planta de personal. El Alcalde Municipal de Aguachica manifestó que se opone a todas las pretensiones del actor ya que carecen de fundamentos legales, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de que fue objeto es ajena al trámite judicial y a las órdenes dadas tanto por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar como por el Tribunal Administrativo del Cesar. Advierte que el factor funcional del cargo de Jefe y/o Director de la Umata, se encuentra dentro de la modalidad de libre nombramiento y remoción por ser de dirección y confianza, por lo tanto no se exige de parte del nominador ninguna motivación al momento de tomar la decisión mediante el acto administrativo. Adujo que en el caso del señor DEIVIS PORTILLO CONTRERAS, existen otros mecanismos diferentes a la acción de tutela que son idóneos para resolver esta clase de conflictos, mediante los cuales se puede desplegar todo el debate probatorio para determinar si hubo o no una decisión ajustada a derecho por parte del empleador. Argumenta que las controversias relacionadas con los conflictos laborales originados entre una entidad del Estado y un servidor público, se deben solucionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio de control procedente.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 23 de marzo de 2017 declaró la improcedencia de la presente acción. Explicó que el actor pretende que una autoridad judicial tramite y resuelva una solicitud de medida cautelar, dentro del proceso ordinario que se adelanta al interior de la acción de lesividad en el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar. Sostuvo que el mecanismo constitucional de protección no puede reemplazar a las herramientas ordinarias establecidas en el ordenamiento jurídico, de forma que se utilice como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria. Así mismo, aclara que el actor también demandó en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho al Municipio de Aguachica, proceso que cursa en el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Valledupar, con el que pretende la nulidad del acto que lo declaró insubsistente como Director de la Umata de dicho Municipio y dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto demandado. Consideró que la presente acción de tutela no prospera por cuanto en el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar se tramita la acción de lesividad instaurada por el Municipio y en el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Valledupar está en trámite el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que presentó en contra de la Resolución núm. 092, por medio de la cual se declaró insubsistente.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

Al impugnar la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar el actor señala

que el hecho de haber sido declarado insubsistente luego de haberse reincorporado al cargo de Director de la Umata no lo hace diferente a los demás funcionarios ya reincorporados, y por lo tanto, no existe una justificación para que se le brinde un trato desigual, en el sentido de que todavía no ha sido reintegrado al cargo. Alega que pese a que desde el día 26 de enero de 2017 se debió cumplir la providencia que revocó la medida cautelar, el Alcalde de Aguachica dilata injustificadamente el cumplimiento de una orden judicial, siendo su accionar abiertamente ilegal, al no acatar las decisiones proferidas dentro del proceso seguido en el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar. Aduce que la decisión invocada como sustento para separarlo del cargo, desapareció del mundo jurídico cuando el Tribunal Administrativo del Cesar revocó la providencia del a quo, por lo tanto debió ser reincorporado. Concluyó que se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable al continuar apartado de su único medio de sustento.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el Juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En este caso la situación del actor está siendo ventilada ante el Juez ordinario escenario procedente para solicitar la protección de los derechos que cree han sido vulnerados por el Municipio de Aguachica. Según el actor se encuentra en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, circunstancia que ha sido definida por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela

sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). Cuando se aduce un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características para que la tutela prospere. Sin embargo, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones” . En el caso sub judice, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con el carácter de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que se requiere al momento de interponer la tutela, lo cual como se mencionó anteriormente, es un requisito para que proceda la acción de tutela en casos como el que nos ocupa. El señor DEIVIS PORTILLO CONTRERAS, pretende que mediante esta acción de tutela se ordene al Juez Segundo Administrativo Oral de Valledupar que tramite la solicitud de medida cautelar presentada dentro de la acción de lesividad instaurada por el Municipio de Aguachica. Para la Sala la acción de tutela no es el medio idóneo para propósitos de esta índole, habida cuenta de que para ello existen otros mecanismos judiciales que en este caso se encuentran en trámite. El carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este

sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.” Es claro que dentro del proceso que adelanta el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar el actor puede ejercer los mecanismos ordinarios de defensa que la ley le otorga para reclamar la defensa de sus derechos fundamentales. La Corte Constitucional, ha establecido mediante pronunciamientos acogidos por su Sala Plena, que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la desidia o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Al respecto se estableció en la Sentencia SU-111 de 1997: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir

responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”. Se puede decir entonces que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento para ser usado cuando de los diversos medios que ofrece el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para tal fin. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalecen los mecanismos ordinarios, que en este caso el señor DEIVIS PORTILLO CONTRERAS tiene a su disposición y no los utiliza, de ahí que se afirme el carácter subsidiario de esta acción constitucional. De otra parte también se advierte que el actor instauró ante el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Valledupar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que se decrete la nulidad de la Resolución núm. 092 de 2016 por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Director de la Umata del Municipio de Aguachica, proceso dentro del cual también tiene la posibilidad de ejercer los mecanismos de defensa ordinarios para la

protección de los derechos que considera vulnerados, herramientas jurídicas que, se insiste, deben utilizarse principalmente, salvo la eventualidad de un perjuicio irremediable que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio, lo cual, como ya se dijo, no acontece en este caso. En conclusión, en esta oportunidad no está probado que el señor DEIVIS PORTILLO CONTRERAS esté en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, además de que tiene la posibilidad de exigir la protección de sus derechos fundamentales mediante los mecanismos judiciales ordinarios que el ordenamiento jurídico le ofrece de los cuales está haciendo uso, por lo que consecuente con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 23 de marzo de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo del Cesar.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 18 de mayo de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ