CE-20001-23-33-000-2017-00173-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por falta de legitimación en la causa por activa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Por ausencia de acreditación de hacer sido sujeto procesal o quejoso dentro de la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría [D]e la impugnación se advierte que la vulneración de derechos fundamentales que el accionante alega, se generó porque se trata de un líder de una comunidad indígena y sus aspiraciones al Concejo Municipal de Valledupar se vieron truncadas con la decisión de segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación. Como se advierte, no se reúnen los requisitos para la configuración de la legitimidad en la causa por activa, pues de una parte, el accionante no fue sujeto procesal ni quejoso dentro de la actuación disciplinaria, y de otra, que no existe nexo de causalidad entre la decisión de la Procuraduría General de la Nación y supuesta vulneración de los derechos del demandante, pues quienes fueron legítimamente elegidos para ocupar los cargos de concejales del Municipio de Valledupar son quienes fueron objetos de la sanción disciplinaria y su posterior absolución. Por tanto, esta Sala de Subsección concluye que el accionante no se encuentra legitimado en la causa por activa para controvertir, a través de la acción de tutela, la decisión de segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación que absolvió de las faltas que se atribuyeron a los citados funcionarios de Valledupar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-382 de 19 de julio de 2016, M.P.

María Victoria Calle Correa, sentencia T-817 de 3 de octubre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00173-01(AC)

Actor: PEDRO MANUEL LOPERENA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

I. ANTECEDENTES La Sala de Subsección decide la impugnación interpuesta por el señor PEDRO MANUEL LOPERENA, contra la sentencia del 11 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró improcedente la acción de tutela.

1. HECHOS El sustento fáctico que se indica en la tutela es el siguiente: Mediante convocatoria pública, el Concejo Municipal de Valledupar dio apertura al proceso de selección y elección para proveer el cargo de Contralor de esa localidad.

El proceso fue regulado conforme a las Resoluciones Nº. 044 y 045 expedidas por la mesa directiva, en consonancia con los artículos 126 inciso 2º y 272 inciso 4º de la Constitución Política. El trámite del concurso culminó con la siguiente terna de elegibles:

1. OMAR JAVIER CONTRERAS SOCARRÁS: 89.65 %

2. JORGE ARTURO ARAÚJO RAMÍRES: 88.20 %

3. ÁLVARO LUIS CASTILLA FRAGOZO: 80.45 % El Concejo Municipal de Valledupar haciendo caso omiso a los resultados de la lista de elegibles y desatendiendo el orden de elegibilidad establecido en el proceso de selección, eligió al señor ÁLVARO CASTILLA FRAGOZO como Contralor, quien mediante acta núm. 014 del 15 de enero de 2016 tomó posesión del cargo, pese a ocupar el último puesto de la terna de elegibles, y que ademas tenía un conflicto de interés, puesto que inscribió al Alcalde electo y realizó aportes a la campaña del mismo, por valor de $120’000.000.

Por lo anterior, se inició un proceso disciplinario cuyo conocimiento correspondió a la Procuraduría Segunda delegada para la Vigilancia Administrativa, que declaró disciplinariamente responsables de los cargos formulados a 15 concejales1 y al Contralor Municipal ÁLVARO CASTILLA FRAGOZO, a quienes les impuso la sanción disciplinaria consistente en la destitución del cargo para el periodo de 2016 - 2019 1 VÍCTOR JULIO ALVARADO BOLAÑOS, JOSÉ AMIRO ARAMÉNDIZ SIERRA, JAIME EDUARDO BORNACELLY FIGUEROA, GUIDO ANDRÉS CASTILLA GONZÁLEZ, DORISMEL ENRIQUE CELEDÓN VEGA, CIRO GUZMÁN

CHINCHÍA BERMÚDEZ, JOSÉ RAFAEL GÓMEZ SOLANO, WILBER ANTONIO HINOJOSA BORREGO, GABRIEL MUVDI ARANGUENA, EUDES ENRIQUE OROZCO DAZA, WILFRIDO ORTIZ ARIAS, ALEX PANA ZARATE, CARLOS JULIÁN PICÓN CORTÉS, LUIS MIGUEL SANTRICH DÍAZ Y, YESITH TRIANA AMAYA. e inhabilidad para desempeñar cargos y funciones públicas, por el término de 13 años. Interpuestos los recursos de ley contra la anterior decisión, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a través de providencia de 18 de octubre de 2016 revocó el fallo y absolvió de todo tipo de responsabilidad disciplinaria a los mencionados funcionarios. Por lo anterior, el Consejo de Estado, «haciendo un control de legalidad y con fallo del 25 de octubre de 2016, a solo unos pocos días de haber absuelto a los concejales y sin alcanzar a cobrar firmeza el acto administrativo revocado el fallo de primera instancia (sic), le quita la competencia del asunto y se la concede a la vice procuraduría general de la nación, configurando una nulidad del fallo que absolvía a los concejales de Valledupar…». 2

2. PRETENSIONES El accionante a través de apoderado solicitó: « (…) Tutelar en favor de mi patrocinado los siguientes derechos conculcados:

DEBIDO PROCESO ADMINSITRATIVO, MORALIDAD ADMINSITRATIVA y

DERECHO A LA IGUALDAD

y declarar la nulidad absoluta puesta de presente al despacho y como consecuencia de dicho pronunciamiento dejar en firme la ejecutoria del auto que declara probada la falta disciplinaria del señor ALVARO CASTILLA FRAGOZO y de los quince miembros de la corporación concejo municipal de Valledupar que lo eligieron Por último ordenar a la autoridad electoral competente en aras a no dejar un vacío de poder en legislativo suplir esos cargos de elección popular, acordes en que fueron votados o elegidos».3

3. TRÁMITE Por auto de 28 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la acción de tutela; y ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación, así como a los integrantes de la Sala Disciplinaria de dicha entidad que emitió el fallo disciplinaria de segunda instancia de 18 de octubre de 2016, Radicación núm. 161-6532, (JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA y MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ) para 2 No indicó número de proceso, demandante o ponente. 3 Fols. 44 y 45 que dentro del término de 2 días ejercieran su derecho de defensa a través de informe escrito y detallado sobre los fundamentos y pretensiones de la tutela. (fol.

49).

4. INFORMES 4.1. La Procuraduría General de la Nación, a través del Asesor de la Oficina Jurídica, solicitó rechazar la acción de tutela por improcedente, al no existir vulneración a derechos fundamentales que se le pueda endilgar, porque el accionante no fue ni sujeto procesal ni quejoso dentro de la actuación disciplinaria;

por el contrario, su objetivo es que se sancione a los concejales de Valledupar para que los cargos queden desprovistos y así pueda obtener una curul. Así, como lo pretendido es que se declare la nulidad de la decisión de segunda instancia proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación de 18 de octubre de 2016, puede acudir a otro medio de defensa para controvertir dicha actuación, máxime cuando no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Por otro lado señaló que el fallo de segunda instancia fue proferido el 18 de octubre de 2016 y con posterioridad, a través de Resolución núm. 498 generada por la Procuraduría General de la Nación, se designó como funcionario especial para continuar con el proceso a la Viceprocuradora, en razón a una queja presentada el 21 de octubre del mismo año por la Veeduría Caribe y no por fallo proferido por el Consejo de Estado como lo afirmó el accionante, ni tampoco se le quitó competencia a la Sala Disciplinaria para otorgársela a la Viceprocuradora. Para la fecha en que se profirió el fallo de segunda instancia, la competencia estaba en cabeza de la Sala Disciplinaria por lo tanto no se configura causal de nulidad como lo expuso el accionante.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cesar, declaró improcedente la acción de tutela, para lo cual señaló que pudo haberse demandado, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el fallo que revocó las sanciones disciplinarias de destitución e inhabilidad.

Consideró que en el caso particular la sanción disciplinaria impuesta a los 15 concejales y al señor CASTILLA FRAGOZO no constituyó para el accionante una violación o amenaza a sus derechos fundamentales ni un perjuicio irremediable ya que no lo acreditó, no fue sujeto procesal ni quejoso dentro del fallo de la actuación disciplinaria de segunda instancia. Finalmente indicó que la acción de tutela no puede ser utilizada para desplazar al Juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar. (Fols. 75 - 83).

6. LA IMPUGNACIÓN 6.1. El señor PEDRO MANUEL LOPERENA impugnó la sentencia de 11 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, para lo cual insistió en el amparo sus derechos fundamentales en su condición de miembro de grupo minoritario y líder de una comunidad indígena perseguida.

Solicitó revocar la providencia que negó su petición de amparo sin valorar su condición de líder político social indígena que participó en las contiendas electorales del mismo periodo en que participaron los concejales sancionados. Como consecuencia de dicha sanción con un número significativo de votos obtuvo el beneficio de remplazar la curul del sancionado concejal del mismo partido político. Por lo anterior afirma que así no se haya constituido como parte dentro el proceso, las omisiones de la Procuraduría lo afectan directamente y esto no puede ser menospreciado por el juez de tutela. Por otro lado afirmó que el Tribunal también desconoció los principios constitucionales de progresividad constitucional en contra de sus derechos fundamentales.

Finalmente pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, derecho al trabajo político social, el de elegir y ser elegido.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

2. Problema Jurídico Previo a decidir el fondo del asunto, es menester precisar la legitimación en la causa para actuar del señor PEDRO MANUEL LOPERENA, quien interpone la acción de tutela a través de apoderado judicial, por la presunta vulneración iusfundamental que ocurrió con ocasión de la providencia de 18 de octubre de 2016, proferida por la Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, que revocó la sanción impuesta a varios concejales del Municipio de Valledupar del periodo 2016-2019 y al entonces Contralor de ese ente territorial, ÁLVARO LUIS

CASTILLA FRAGOZO.

En tal sentido, corresponde a la Sala establecer si el aquí accionante tiene legitimidad para promover la acción de tutela, con el propósito de cuestionar una providencia que presuntamente afecta sus derechos fundamentales.

3. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 86 de la Constitución Política dispone que todas las personas pueden interponer acción de tutela, por sí mismas o por quien actúe en su nombre, para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 determina la legitimidad e interés para ejercer la referida acción constitucional, en los siguientes términos: «La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales». (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, conforme a la sentencia T-382 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, la acción de tutela puede ser presentada por: «(i) La persona que considera vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, (ii) su representante legal, (iii) su apoderado judicial, (iv) el agente oficioso y (v) el defensor del pueblo y los personeros municipales». De conformidad con la anterior, el juez constitucional debe verificar si en efecto, el sujeto que interpone la acción de tutela acredita un interés en la causa, bien sea por tratarse de la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, por tener la representación la representación legal o judicial del titular de los derechos, por actuar como agente oficioso o finalmente por tratarse de una de las autoridades mencionadas en el artículo 10 del Decreto 2591. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T416 de 1997, sostuvo frente a

la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela, que esta es un requisito de procedibilidad que exige que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del accionante y no de otra persona. Además precisó que es fundamental la existencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna en improcedente: «La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación en el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.» (…) «La legitimación por activa es requisito de procedibilidad. Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona (…)4. Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna en improcedente.» En sentencia T-899 de 2001, precisó que la legitimación en la causa por activa no

puede ser considerada como una exigencia nimia, sino por el contrario es indispensable en la protección y garantía adecuada de los derechos fundamentales: «[...] la exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo.» Adicionalmente en sentencia T – 817 de 2002, la Corte precisó que es fundamental para establecer la legitimación en la causa en los procesos de tutela, la identidad entre el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado y quien ejerce la acción de tutela; de tal forma que el único que en principio está legitimado para provocar la tutela del derecho fundamental, es el titular del 4 Cita de cita. Sentencias T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), SU-136 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-388 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-678 de 2001, (M.P Eduardo Montealegre Lynett) entre otras. En la sentencia T-1191 de 2004, la Corporación añadió: “Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso; ni que en cierto tipo de asociaciones, como las de carácter sindical, sus

representantes legales no puedan asumir la defensa de los intereses colectivos de la persona jurídica y a la vez la de los derechos personales de los trabajadores afiliados.” mismo, ya sea directamente o por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido. 4.- Caso concreto En el sub lite el señor PEDRO MANUEL LOPERENA, interpuso la acción de tutela, a través de apoderado judicial, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la moralidad, para que se deje sin efecto la decisión proferida el 18 de octubre de 2016 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, dentro del proceso disciplinario 1616532, adelantado en contra de los concejales del Municipio de Valledupar periodo 2016 - 2019 y el entonces Contralor de ese ente territorial, ÁLVARO LUIS CASTILLA

FRAGOZO.

De conformidad con la copia parcial de la providencia disciplinaria de segunda instancia allegada a folios 2-23, se advierte, que a través de decisión de 14 de junio de 2016, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó con destitución del cargo de Contralor Municipal de Valledupar e inhabilidad general por el término de 13 años al señor ÁLVARO LUÍS CASTILLO

FRAGOZO.

Igual sanción impuso a los concejales de esa localidad, elegidos para el periodo 2016 - 2019 VÍCTOR JULIO ALVARADO BOLAÑOS, JOSÉ AMIRO ARAMÉNDIZ SIERRA,

JAIME EDUARDO BORNACELLY FIGUEROA, GUIDO ANDRÉS CASTILLA GONZÁLEZ,

DORISMEL ENRIQUE CELEDÓN VEGA, CIRO GUZMÁN CHINCHÍA BERMÚDEZ, JOSÉ

RAFAEL GÓMEZ SOLANO, WILBER ANTONIO HINOJOSA BORREGO, GABRIEL MUVDI ARANGUENA, EUDES ENRIQUE OROZCO DAZA, WILFRIDO ORTIZ ARIAS, ALEX PANA ZARATE, CARLOS JULIÁN PICÓN CORTÉS, LUIS MIGUEL SANTRICH DÍAZ y, YESITH TRIANA AMAYA Al primero se le atribuyó la falta disciplinaria tipificada en el artículo 48, numeral 175 de la Ley 734 de 2002 y la vulneración de los artículos 6º, 123 y 209 de la Constitución, los artículos 22, 23 y 40 de la Ley 734 de 2002, artículo 3º de la Ley 5 «17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses». 1437 de 2011 y el numeral 5º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000. A los concejales, además de la señalada falta, se les acusó haber elegido a una persona incursa en un conflicto de intereses, se les acusó de la transgresión de los artículos 6º, 209 y 272 constitucionales, en concordancia con los artículos 22,

23 y 40 de la Ley 734 de 2002; artículo 99 numeral 5º de la Ley 600 de 2000 y el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011. En segunda instancia, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, revocó la decisión de primera instancia, con lo cual absolvió a los citados funcionarios de las faltas que se les atribuyeron. Ahora bien, de la impugnación se advierte que la vulneración de derechos fundamentales que el accionante alega, se generó porque se trata de un líder de una comunidad indígena y sus aspiraciones al Concejo Municipal de Valledupar se vieron truncadas con la decisión de segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación. Como se advierte, no se reúnen los requisitos para la configuración de la legitimidad en la causa por activa, pues de una parte, el accionante no fue sujeto procesal ni quejoso dentro de la actuación disciplinaria, y de otra, que no existe nexo de causalidad entre la decisión de la Procuraduría General de la Nación y supuesta vulneración de los derechos del demandante, pues quienes fueron legítimamente elegidos para ocupar los cargos de concejales del Municipio de Valledupar son quienes fueron objetos de la sanción disciplinaria y su posterior absolución. Por tanto, esta Sala de Subsección concluye que el accionante no se encuentra legitimado en la causa por activa para controvertir, a través de la acción de tutela, la decisión de segunda instancia de la Procuraduría General de la Nación que absolvió de las faltas que se atribuyeron a los citados funcionarios de Valledupar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 11 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que consideró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor PEDRO MANUEL LOPERENA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

AUSENTE CON EXCUSA