CE-20001-23-33-000-2017-00179-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a legalidad del acto administrativo que lo desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, debe ser controvertida ante la jurisdicción contencioso Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pueden solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo (CPACA). (...) en el presente caso no se encuentran configurados los presupuestos del perjuicio irremediable, pues si bien el actor alegó una afectación al mínimo vital debido a su desvinculación laboral, la gravedad de su situación no fue probada por lo que no es necesaria la intervención urgente del juez de tutela. Adicional a ello, conviene precisar que se encuentra en discusión si el actor es beneficiario o no del régimen especial por actividades de alto riesgo, pues no se encuentra demostrado que tenga la calidad de prepensionado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el perjuicio irremediable, consultar la sentencia SU-394 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, de la Corte

Constitucional.

CONSEJOD DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00179-01(AC)

Actor: RICAURTE RIVERA BOLÍVAR Demandado: FISCALÍA GENERAL DE NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el demandante dentro de la acción de tutela de la referencia, como mecanismo transitorio, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que decidió rechazar por improcedente el amparo constitucional solicitado. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere el accionante que mediante la Resolución Nº CPTJ-0976 de 30 de diciembre de 1989, la Dirección Nacional de Instrucción Criminal lo vinculó para desempeñar funciones como técnico criminalístico, topógrafo grado 13, cargo que desempeñó hasta el 30 de junio de 2002, cuando fue incorporado como técnico judicial grado 09 en el Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de la Fiscalía General de la Nación.

Sostiene que el 17 de abril de 2017, después de haber prestado 28 años y 4 meses ininterrumpidos de servicio al Estado, se le notificó la Resolución Nº 1558

de 11 de abril de 2017, mediante la cual el Fiscal General de la Nación lo declaró insubsistente del cargo de subdirector seccional de la Policía Judicial (CTI) del Cesar, que desempeñaba en provisionalidad, sin tener en consideración que se encontraba amparado por la estabilidad laboral reforzada, dado su carácter de prepensionado. Indica que al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo, había cotizado en Colpensiones un total de 1458,6 semanas, de las cuales 913.77 corresponden a semanas especiales, previstas en los regímenes especiales del Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, que definieron como de alto riesgo la actividad que para la época de la vigencia de dichas normas desempeñaba. Señala que para la vigencia del Decreto 1835 de 1994, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó las condiciones de pensión para servidores públicos que desempeñaran actividades de alto riesgo, cumplía funciones de alto riesgo con el CTI, por ello, para efecto de la pensión de vejez, debía cumplir 55 años de edad. Agrega que en vigencia de ese régimen especial cotizó un total de 463.32 semanas especiales. Sostuvo que bajo la vigencia de la Ley 1223 de 2008, mediante la cual se adiciona el régimen de pensión de vejez por exposición a alto riego, cumplía funciones de alto riesgo en el CTI, cotizando al sistema un total de 450,45 semanas especiales, siendo en consecuencia beneficiario de dicho régimen, el cual nuevamente reiteró la condición de 55 años de edad para efectos de la pensión de vejez.

Refiere que el señor Rivera Bolívar cotizó de manera ininterrumpida un total de 913,77 semanas especiales, superando el tope de semanas fijadas por la ley, por lo cual tiene derecho a la pensión especial de vejez que fija como condición la edad de 55 años, los cuales aún no ha cumplido, de ahí, afirma, su condición de prepensionado. Asevera que la decisión de declararlo insubsistente afecta de manera grave la estabilidad de su núcleo familiar, el cual está conformado por su esposa que no tiene trabajo, quien se dedica exclusivamente a las labores del hogar y por su hija quien actualmente tiene la calidad de estudiante de tercer año en la facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y que con la declaratoria de insubsistencia sus estudios y manutención quedarían en inminente riesgo. Refiere que es una persona de limitadas condiciones económicas, no cuenta con bienes de capital suficientes para el soporte de sus obligaciones, vive en arriendo, es el sustento de sus padres y de su hija y que todas las obligaciones las atiende únicamente con el salario devengado en el CTI. Dice que al momento de ser declarado insubsistente, solo le faltaba un poco menos de nueve (9) meses para cumplir 55 años de edad y consolidar su derecho a pensionarse, por lo que se encontraba adelantando los respectivos trámites ante Colpensiones, los cuales se han visto truncados por causas atribuibles a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, manifiesta que la entidad accionada tenía conocimiento de las situaciones que ameritaban su protección por su condición de prepensionado,

razón por la cual la decisión contenida en la Resolución Nº 1558 de 11 de abril de 2017, vulneró de manera grave sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad y de acceso a la pensión de vejez.

2. Fundamentos de la acción Alega el demandante que el Fiscal General de la Nación al expedir la Resolución Nº 1558 de 11 de abril de 2017, mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de subdirector seccional de la Policía Judicial (CTI) del Cesar, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, vida digna, al trabajo, la seguridad social y de acceso a la pensión de vejez.

Asevera que al haber sido declarado insubsistente tras prestar sus servicios por un término superior a 28 años en el CTI, se le desconoció su condición de sujeto de especial protección, dado su carácter de prepensionado. Sostiene que su calidad de prepensionado le otorga un tratamiento especial a pesar de encontrarse desempeñando un cargo en provisionalidad, por lo que el ente acusador no debió desvincularlo hasta cuando hubiese sido incluido en nómina de pensionados, ya que tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional. Agrega que no es ajeno a la protección constitucional que ha brindado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, en tanto para el momento en el que fue declarado insubsistente tenía 54 años y 4 meses de edad y afecciones de salud por las actividades de alto riesgo desarrolladas en el desempeño de sus funciones.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes:

“Prevalido de que se administre justicia y en procura de que las prerrogativas de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, vida digna, al trabajo, la seguridad social y acceso a la pensión de vejez, consagrados en la Constitución Política de Colombia, las leyes y la jurisprudencia, se respeten, llego en ACCIÓN DE TUTELA con el fin de obtener el amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, la seguridad social, y acceso a la pensión de vejez de mi representado, vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, al expedir la Resolución 1558 de fecha abril 11 de 2017, mediante la cual el señor Fiscal General de la Nación, lo declaró insubsistente del cargo de Subdirector de la Seccional de Policía Judicial (CTI) del Cesar. Sin tener en cuenta que para la fecha de la insubsistencia, mi representado contaba con estabilidad laboral reforzada dada su condición de prepensionado. Con fundamento en lo anterior, y en aras de garantizar el amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, vida digna, al trabajo, la seguridad social y acceso a la pensión de vejez de mi representado doctor RICAURTE RIVERA BOLÍVAR respetuosamente solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Cesar, dejar sin efecto de manera transitoria, hasta tanto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de un Juez, pronuncie de fondo, sobre la legalidad del acto administrativo de insubsistencia proferido por el señor Fiscal General de

la Nación”.

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de Resolución Nº 1558 de 11 de abril de 2017, por la cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente al señor Ricaurte Rivera

Bolívar.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación El jefe del departamento de administración de personal manifestó que la acción constitucional no cumple con el requisito de subsidiaridad y por ello debe declararse su improcedencia. Lo anterior, en razón a que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual resulta ser el mecanismo idóneo y efectivo para la protección inmediata de los derechos cuya vulneración aduce, atendiendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares con las cuales puede obtener en un tiempo razonable la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1558 de 2017.

Consideró que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, ya que si bien el actor plantea que es una persona en situación de vulnerabilidad, esta afirmación no está soportada más allá del anexo de una declaración extrajudicial en la que su esposa indica que es una mujer desempleada y en dos contratos de arrendamiento de bienes inmuebles. Agregó que no es posible establecer una situación de vulnerabilidad, teniendo en cuenta que es un hombre de 54 años de edad, y que de acuerdo con los parámetros fijados por la Corte Constitucional y la legislación colombiana no hace parte de la categoría de adulto mayor, ni se encuentra próximo a alcanzar la

pensión, y que además no hay certeza del detrimento de un derecho pues no existe una situación jurídica consolidada sino que se configura una expectativa frente al derecho pensional. Señaló que la expedición de la Resolución Nº 1558 de 11 de abril de 2017, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, i) porque la Fiscalía como nominador puede desvincular discrecionalmente a sus funcionarios de libre nombramiento remoción, por medio de acto administrativo que no requiere motivación en tanto se presume legal y fue expedido por necesidades del servicio y ii) porque el accionante no tiene la condición de prepensionado, toda vez que no está cobijado por el régimen especial de alto riesgo en el periodo comprendido entre 1994 y 2003. 5.2. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación El procurador 47 judicial administrativo presentó escrito de contestación e indicó que el cargo ocupado por el actor es de libre nombramiento y remoción, en atención a la naturaleza del mismo y que fue por ello que se hizo uso de la facultad discrecional de removerlo del cargo. Aseveró que el demandante no tiene la condición de prepensionado en cualquier régimen pensional que le resulte aplicable, especial o general. Advirtió que dentro del expediente no existe prueba que acredite que el señor Rivera Bolívar esté cobijado por el régimen especial de pensión de alto riesgo de la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando fue el Decreto 2029 de 2003 el que excluyó a los funcionarios de esa entidad.

6. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar mediante fallo de 15 de mayo de 2017,

rechazó por improcedente el amparo deprecado por el demandante. Sostuvo que si bien se encuentra probada la afectación al derecho al mínimo vital del actor, la entidad accionada afirma categóricamente que el accionante no tiene la condición de prepensionado que alega, por cuanto no estuvo cobijado por el régimen especial de alto riesgo, primero, porque los cargos ostentados durante el periodo comprendido entre el año 1994 y 2003 no tienen esa denominación de la cual da cuenta el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 y, segundo, porque entre julio de 2003 y agosto de 2008 no se realizaron aportes por concepto de alto riesgo en la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que el Decreto 2090 de 2003 excluyó a todos los servidores de la entidad de ese régimen especial. Consideró que como la discusión se centra en la definición del régimen pensional que cobija al actor, cuyo escenario natural de deliberación se presenta ante los jueces ordinarios, corresponde al juez natural y no al juez de tutela determinar si conforme con el marco normativo aplicable cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen pensional especial por alto riesgo y, además, verificar si el acto administrativo de insubsistencia desconoció el respectivo marco normativo. Por último, concluyó que en el expediente no obra material probatorio que permita determinar que el accionante cumple los requisitos legales para acceder a las prestaciones solicitadas, pues no está definido el tipo de régimen especial que ostenta y lo haga acreedor de la calidad de prepensionado que alega, por lo que consideró que en el presente caso no están dadas las condiciones para que el

juez constitucional intervenga en la causa.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara la decisión de primera instancia.

Sostuvo que no comparte la improcedencia declarada por el a quo, no solo por haberse omitido el análisis de idoneidad del medio de defensa judicial del cual dispone, sino porque además es el mismo juez el que admite la existencia de un perjuicio irremediable relacionado con la afectación al mínimo vital. Aseguró que se acreditó con prueba documental que es una persona de limitadas condiciones económicas y que no cuenta con bienes de capital para el soporte de sus obligaciones económicas. Insistió en que prestó sus servicios en un periodo superior a 28 años y 4 meses en el CTI y que cotizó un total de 1458.6 semanas de la cuales 913.77 corresponden a semanas especiales, previstas en los regímenes especiales contenidos en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 1223 de 2008, que le permite obtener el derecho a pensionarse a los 55 años de edad. Reiteró que al momento de la declaratoria de insubsistencia contaba con 54 años, 3 meses y 8 días de edad, situación que ameritaba un análisis por parte del juez constitucional, lo que no ocurrió, pues no se reconoció el estatus de prepensionado, ni se tuvo en cuenta que en el momento en que fue declarado insubsistente estaba siendo atendido por un accidente de trabajo que sufrió en el desarrollo de su labor en la Fiscalía General

de la Nación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si como lo determinó el Tribunal Administrativo de Cesar, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, si por el contrario, se deben amparar los derechos fundamentales invocados por ostentar la calidad de prepensionado.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de

tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se

produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

3Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. El actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social y de acceso a la pensión de vejez que consideró vulnerados con la Resolución Nº 1558 de 11 de abril de 2017, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el cargo que ocupaba como subdirector seccional de la Policía Judicial (CTI) del Cesar.

Las pretensiones del actor se encuentran encaminadas a que se ordene transitoriamente a la Fiscalía General de la Nación, dejar sin efectos el acto administrativo que lo declaró insubsistente, ya que a su juicio, cuando se profirió dicho acto le faltaban menos de tres (3) años para alcanzar su pensión especial de vejez por haber desempeñado funciones de algo riesgo, desconociendo su carácter de prepensionado. El demandante adujo que dadas las funciones propias de los cargos que desempeñó a la largo de 28 años al interior del CTI, cotizó un total de 913.77

semanas especiales, superando así el tope de semanas fijadas por la ley para acceder a una pensión especial de vejez por alto riesgo que fija como condición la edad de 55 años, los cuales aún no ha cumplido y que al momento de su declaratoria de insubsistencia le faltaban solo nueve (9) meses para cumplir dicho requisito. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación sostuvo que la expedición de la Resolución N° 1558 de 2017, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, pues aseguró que en calidad de nominador puede desvincular discrecionalmente a sus funcionarios de libre nombramiento y remoción, por medio de actos administrativos que no requieren motivación alguna. 4.2. Sea lo primero indicar, que como lo sostiene el actor, la legalidad del acto administrativo que lo desvinculó de la Fiscalía General de la Nación, debe ser controvertida ante la jurisdicción contencioso Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se pueden solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo (CPACA). El capítulo XI del referido código ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio

irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. Por lo anterior, la Sala circunscribirá el estudio de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, razón por la cual se debe verificar la existencia de un perjuicio irremediable. La Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo5 u ordenar que el mismo no se ejecute6, mientras se surte el respectivo proceso. 5 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 6 Artículo 8° ibídem. En efecto, en la sentencia SU-394 de 20167 la Corte Constitucional, se refirió al perjuicio irremediable y precisó lo siguiente: “(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no

de meras conjeturas subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado. (iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.” Conforme con lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso no se encuentran configurados los presupuestos del perjuicio irremediable, pues si bien el actor alegó una afectación al mínimo vital debido a su desvinculación laboral, la gravedad de su situación no fue probada por lo que no es necesaria la intervención urgente del juez de tutela. 7 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de 28 de julio de 2016. Adicional a ello, conviene precisar que se encuentra en discusión si el actor es

beneficiario o no del régimen especial por actividades de alto riesgo, pues no se encuentra demostrado que tenga la calidad de prepensionado. A folio 213 del cuaderno principal, reposa constancia expedida por el Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación en la que se indicó lo siguiente: “(…) Que verificada la relación de cargos desempeñados y de acuerdo con la normatividad contenida en el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994 y la Ley 1223 del 16 de julio de 2008, se concluyó lo siguiente:

1. El numeral 2 del artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 (vigente hasta la expedición del Decreto 2090 de julio de 2003) establecía que, en la Fiscalía General de la Nación se consideraban de alto riesgo las labores desempeñadas por los servidores que ostentaron los siguientes

cargos: - Fiscales - Profesionales judiciales especiales - Profesionales universitarios judiciales I y II - Investigadores judiciales I y II

• Técnicos Judiciales I y II - Escoltas I y II Desde el mes de agosto del año 1994 hasta el mes de julio de 2003, el señor RIVERA BOLÍVAR ocupó el empleo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, empleo distinto a los contenidos en la enumeración taxativa contenida en el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994, como se puede evidenciar en la planta de cargos dispuesta en el Decreto 2699 de 1991.

Por lo anterior, el señor RICAURTE RIVERA no estuvo cobijado por el

régimen especial de alto riesgo en el periodo comprendido entre el año 1994 y el año 2003.

2. Durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2003 hasta el mes de agosto de 2008, no se realizaron aportes por concepto de alto riesgo en la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que el Decreto 2090 de 2003 excluyó a todos los servidores de la entidad de este régimen especial.

3. Posteriormente, mediante la Ley 1223 de 2008 se determinó el régimen de alto riesgo para algunos servidores de la Fiscalía General de la Nación que cumplieran funciones permanentes de policía judicial.

De conformidad con lo anterior, el doctor, Ricaurte Rivera Bolívar, a la fecha no cumple con las condiciones jurisprudenciales para ser considerado como prepensionado porque no se encuentra a menos de tres (3) años de cumplir requisitos para obtener pensión de vejez en cualquier régimen pensional general o especial”. Como se observa, el Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que el actor no ocupó ninguno de los cargos establecidos en la ley que se consideraban de alto riesgo, pues desde agosto de 1994 hasta julio de 2003, ocupó el cargo de profesional universitario el cual no se encuentra en la lista de cargos que desempeñan funciones de alto riesgo, y que desde julio de 2003 hasta agosto de 2008, la entidad no realizó aportes por concepto de alto riesgo. Si bien a folios 15 a 19 del cuaderno principal reposa el informe de semanas cotizadas en pensiones por el actor, esta prueba no permite concluir que efectivamente el actor tenga carácter de prepensionado o que sea beneficiario de

la pensión de alto riesgo para miembros del CTI. Las razones expuestas, son suficientes para concluir que el amparo constitucional transitor