CE-20001-23-33-000-2017-00237-01(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE

ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[L]a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional omitió dar cumplimiento a la sentencia proferida el 23 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar y no presentó ningún informe dentro del presente incidente con el fin de indicar si se han adelantado actuaciones tendientes a garantizar el servicio de salud, realizar el examen médico de retiro y convocar la Junta Médico Laboral que requiere el actor; así como tampoco se pronunció sobre la responsabilidad de los funcionarios de la entidad. Así las cosas, es evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en mora injustificada para el cumplimiento de un fallo que fue proferido hace más de un año, y pese a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo del Cesar y por esta Corporación, no se ha presentado ningún soporte de su parte. Por lo expuesto, se concluye que en el presente asunto está demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00237-01(AC)A

Actor: JOSE ARMANDO PARRA VEGA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Consulta - Incidente de Desacato en acción de tutela La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto de 2 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que sancionó, respectivamente, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a al Brigadier General Marco Vinicio Mayora Niño en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional por incurrir en desacato de la sentencia dictada el 23 de junio de 2017, por el referido Tribunal

I. ANTECEDENTES El señor Jose Armando Parra Vega, presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos a la seguridad social, dignidad humana, igualdad y salud en conexidad con la vida, que estimó lesionados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al negar la prestación de los servicios de salud para la realización del examen médico de retiro y la Junta Médico Laboral, que le permita valorar y registrar las lesiones o afecciones padecidas durante la prestación del servicio y determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 23 de junio de 20171, resolvió: “(…) PRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso administrativo e igualdad, vulnerados al señor JOSÉ ARMANDO PARRA VEGA, de acuerdo con

lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor JOSÉ ARMANDO PARRA VEGA, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL deberá convocar Junta Médico Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 de meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia (…).” En escrito presentado el 18 de marzo de 20192, la parte actora promovió ante el Tribunal Administrativo del Cesar incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se ordenara el cumplimiento del fallo de tutela de 23 de junio de 2017, porque la entidad no ha procedido a activar los servicios médicos en el subsistema de salud de las fuerzas militares y, en consecuencia, no se han practicado los exámenes médicos de retiro, ni la Junta Médico Laboral, como lo ordena la decisión del juez constitucional.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto de 19 de marzo de 2019 requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que presentara un

informe completo sobre la forma cómo se ha dado cumplimiento al fallo de tutela de 23 de julio de 2017, aportando prueba de ello3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio al requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo del Cesar pese a que fue notificada por correo electrónico del auto de 19 de marzo de 20194. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 29 de marzo de 20195, dio apertura al trámite incidental en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del 1 Folios 3 – 14 del expediente. 2 Folios 1 - 2 3 Folio16 4 Folios 17 - 19 las notificaciones se surtieron al correo electrónico de la entidad disanejc@ejercito.mil.gov.co, juridicadisan@ejercito.mil.gov.co y marco.vinicio@ejercito.mil.co 5 Folio 24 Ejército Nacional y requirió al referido funcionario, para que en el término de 3 días, contestara y ejerciera su derecho de defensa, acreditando el cumplimiento de la sentencia de tutela. El Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño no emitió pronunciamiento alguno, aunque fue debidamente notificado por la Corporación judicial6.

2. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 2 de abril de 2019, sancionó, al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con fundamento en los siguientes

argumentos7: Señaló que el Tribunal mediante fallo de tutela de 23 de junio de 2017 accedió al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor José Armando Parra Vega, luego de constatar que el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, no desplegó las acciones correspondientes para garantizar la prestación de los servicios de salud del accionante, con el fin de practicarle el examen médico de retiro y la Junta Médico Laboral, que permitiera definir su condición psicofísica. Explicó que en el presente trámite incidental, se requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara las actuaciones de la entidad dirigidas a dar cumplimiento al fallo de tutela, pero guardó silencio, siendo su omisión, un impedimento para determinar la forma u acciones realizadas por la entidad para acatar la decisión judicial, por lo que esta situación permite inferir un comportamiento culposo de la accionada para atender la orden del juez y los diferentes requerimientos realizados en este asunto. En virtud de lo anterior, concluyó que el fallo de tutela de 23 de junio de 2017 no ha sido cumplido, ni se acreditó que se hayan adelantado actuaciones tendientes a logar dicho cometido, configurándose, el elemento objetivo del incumplimiento a lo resuelto en el fallo; así mismo también, se demostró el elemento subjetivo, que según consta en la página web de la entidad, el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, es el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, que por el cargo que ostenta en la institución era el funcionario encargado de acatar y hacer

cumplir la orden judicial.

3. Actuación posterior a la sanción Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar al señor Marco Vinicio Mayorga Niño, esta Corporación, mediante auto del 25 de abril de 2019, requirió al referido servidor público, para que informara sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cabal cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2017 por el mencionado Tribunal8. 6 Folio 26 7 Folios 30 - 34 8 Folio 38

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, pese a que fueron notificados oportunamente del auto de 25 de abril de 2019, guardaron silencio9.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: “Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”10. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades11 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de

responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: 9 Folio 44 10 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”12. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden; y, (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

2. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su

calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia proferida el 23 de junio de 2017, por el referido Tribunal. El Tribunal Administrativo del Cesar, en el fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2017 consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró los derechos al debido proceso e igualdad del señor José Armando Parra Vega, porque se negó a: i) realizar el examen médico de retiro al accionante, desconociendo que por mandato del Decreto 1796 de 2000, es una obligación de la institución castrense efectuar dicha valoración y; ii) desplegar las acciones correspondientes para practicar la Junta Médico Laboral que le permitiera valorar y registrar las lesiones o afecciones padecidas durante la prestación del servicio del tutelante, a efectos de determinar la disminución de su capacidad psicofísica. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar, resolvió: “(…) PRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso administrativo e igualdad, vulnerados al señor JOSÉ ARMANDO PARRA VEGA, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor JOSÉ ARMANDO PARRA VEGA, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los

quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL deberá convocar Junta Médico Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 de meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia (…).” El señor José Armando Parra Vega, a través de escrito de 18 de marzo de 2019, promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de las órdenes establecidas en el fallo de tutela de 23 de junio de 2017, razón por la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, respectivamente, mediante autos de 19 de marzo de 2019 y 26 de marzo de 2019, 12 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. requirió a la entidad demandada y dio apertura al trámite incidental contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño para que acreditara el cumplimiento de la decisión de tutela, sin embargo, pese a que fue notificado oportunamente de la actuación judicial, la autoridad y el funcionario no emitieron pronunciamiento alguno. En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar, por auto de 2 de abril de 2019, decidió sancionar con una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, al no haber demostrado las

gestiones adelantadas para acatar lo dispuesto por el juez de tutela13. Previo a resolver la consulta de la sanción impuesta, esta Corporación mediante auto del 25 de abril de 2019 requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela, sin embargo, la entidad incidentada pese a que fue notificada en debida forma, a través de correo electrónico14, guardó silencio. La Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional omitió dar cumplimiento a la sentencia proferida el 23 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar y no presentó ningún informe dentro del presente incidente con el fin de indicar si se han adelantado actuaciones tendientes a garantizar el servicio de salud, realizar el examen médico de retiro y convocar la Junta Médico Laboral que requiere el actor; así como tampoco se pronunció sobre la responsabilidad de los funcionarios de la entidad. Así las cosas, es evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en mora injustificada para el cumplimiento de un fallo que fue proferido hace más de un año, y pese a los requerimientos realizados por el Tribunal Administrativo del Cesar y por esta Corporación, no se ha presentado ningún soporte de su parte. Por lo expuesto, se concluye que en el presente asunto está demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar. Por lo anterior, son procedentes las sanciones consagradas en el artículo 52 del

Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra y a favor del señor José Armando Parra Vega. Por lo anterior, se confirmará el auto dictado el 2 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual se sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multas equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 13 Folios 30 - 34 14 Folios 40,43 - 44

III. RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido el 2 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ