CE-20001-23-33-000-2017-00312-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado / HECHO SUPERADO - Por cumplimiento de la sociedad accionada en su calidad de empleador y obligado a asumir el pago [P]ara la Sala se configura una carencia actual de objeto, en la medida en que finalmente lo pretendido por la accionante, fue cumplido por la sociedad accionada en su calidad de empleador y obligado a asumir ese pago. Finalmente, en relación con los argumentos que han sido propuestos por parte de la Superintendencia de Sociedades en el escrito de impugnación, se advierte que efectivamente ellos no son los encargados de reconocer prestación alguna a favor de la accionante, pues sus funciones nada tienen que ver con el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y demás emolumentos de orden laboral a los trabajadores de la sociedad actualmente intervenida Credimed del Caribe S.A.S. En consecuencia, como la orden de primera instancia va dirigida a las autoridades accionadas, la Sala modificará el numeral segundo de la providencia impugnada, en el sentido que la orden debía darse únicamente a la sociedad Credimed del Caribe S.A.S.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al hecho superado, ver: Corte Constitucional.

Sentencia de 24 de enero de 2008, exp. T-045, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00312-01(AC) Actor: LAURA MARCELA ACERO MARQUEZ en nombre propio y en

representación de SALOMÓN GONZÁLEZ ACERO y LAURA VALENTINA

JULIO ACERO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y CREDIMED DEL

CARIBE S.A.S.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Superintendencia de Sociedades, contra la sentencia del 1º de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO: CONCEDER el amparo tutelar de los derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, que le son vulnerados a la señora LAURA MARCELA ACERO MARQUEZ y a sus menores hijos SALOMÓN GONZÁLEZ ACERO y LAURA VALENTINA JULIO ACERO, por la empresa CREDIED DEL CARIBE S.A.S. (ELITE INTERNTATIONAL AMÉRICAS S.A.S. EN INTERVECIÓN JUDICIAL) y la Agente Interventor de la SUPERSOCIEDADES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a las autoridades demandadas, para que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, procedan a cancelar a favor de la demandante, lo dineros restantes adeudados por concepto de la licencia de maternidad que le fuere reconocida por el nacimiento de su menor hijo Salomón González Acero” (fl. 76 vuelto).

ANTECEDENTES El 18 de julio de 2017, la señora LAURA MARCELA ACERO MARQUEZ quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos SALOMÓN GONZÁLEZ ACERO y LAURA VALENTINA JULIO ACERO, interpuso acción de tutela contra la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y la empresa CREDIMED DEL CARIBE S.A.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “1. Tutelar mis derechos fundamentales al Mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social y de mis menores hijos SALOMÓN GONZÁLEZ ACERO y LAURA VALENTINA JULIO ACERO vulnerados por ACREDIMED DEL CARIBE S.A.S. identificado con Nit (…) y su agente liquidador MARIA MERCEDES PERRY FERREIRA, identificada con cédula (…), así como la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES identificada con Nit (...).

2. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene a las ACCIONADAS que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, cancelen la suma de DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($2.000.000) equivalente a cuarenta (40) días de mi licencia de maternidad y SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($750.000) por concepto de prima de servicios (mitad de año), adeudadas a la fecha por éstas a mi favor” (fl. 6)

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Sostuvo la actora que el 1º de febrero de 2016 suscribió contrato de trabajo

a término indefinido con CREDIMED DEL CARIBE S.A.S. con una asignación salarial mensual de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000). 2.2. El 7 de marzo de 2017 nació su hijo Salomón González Acero, fecha a partir de la cual empezó a disfrutar de su licencia de maternidad hasta el 10 de julio de 2017. 2.3. Durante los meses de abril y mayo de 2017, Credimed del Caribe S.A.S. pagó la correspondiente licencia de maternidad, esto es, $1.500.000 por cada mes, pero que los meses de junio y lo corrido del mes de julio no cumplió con su obligación de cancelar su licencia de maternidad, así como tampoco la prima de servicios. 2.4. Indicó que en este momento la empresa se encuentra intervenida por la Superintendencia de Sociedades, y fue designada una agente liquidadora, pero que eso no es óbice para dejar de pagar las obligaciones laborales, ya que el contrato entre la empresa y ella no ha terminado.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la actora que se vulneran sus derechos fundamentales ya que desde hace 40 días no recibe su remuneración, ni el pago de la prima de servicios de mitad de año, y que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esa protección es procedente por vía de tutela por tratarse de una licencia de maternidad.

Considera que la ausencia de pago de la respectiva incapacidad, que tiene por objeto brindarle al trabajador un descanso remunerado con el fin de que se recupere de una intervención quirúrgica, una enfermedad o el parto, implica una

afectación al mínimo vital, en este caso de la madre gestante y su hijo recién nacido y que, la licencia reconocida no solo está dirigida en favor del trabajador, sino que ampara igualmente a todos los que dependan del trabajador incapacitado.

4. Trámite impartido 4.1. Inicialmente la acción le fue repartida al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, que por auto del 19 de julio de 2017, lo remitió por competencia a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial de Valledupar (fl. 32). Por reparto le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar (fl. 33). 4.2. Por auto del 25 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la acción y ordenó notificar al Juez Primero Administrativo de Valledupar, a la Superintendencia de Sociedades y a la señora María Mercedes Perry Ferreira como Agente Liquidadora de la empresa Elite International América S.A.S. a la cual se encuentra vinculada Credimed del Caribe S.A.S. (fl. 35).

5. Intervenciones 5.1. La Superintendencia de Sociedades, por conducto del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia, manifestó que la presente acción era improcedente, en la medida en que de existir violación alguna a los derechos fundamentales de la actora, esto no sería atribuible a la entidad, ya que el responsable de hacer los pagos a cargo de la sociedad intervenida es el representante legal nombrado para asumir las funciones administrativas de la sociedad, dentro de las que se encuentra el pago de las sumas de dinero

causadas como gastos de administración del proceso, como es lo reclamado por la accionante. Dijo que no había competencia del juez de tutela, en la medida en que la Superintendencia de Sociedades en el asunto por el que fue vinculada a la acción de tutela, cumple funciones jurisdiccionales con categoría de Juez Civil del Circuito, de tal manera que las acciones de tutela contra autoridades jurisdiccionales son de competencia exclusiva y excluyente del superior funcional, de acuerdo con el inciso del parágrafo tercero del artículo 24 del CGP, de tal manera que la competencia sería del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. 5.2. La sociedad Elite International Américas S.A.S. en Liquidación Judicial por Intervención, a la cual se encuentra vinculada Credimed del Caribe S.A.S., por conducto de apoderado, manifestó que se está ante una pretensión encaminada a lograr que se cancelen unas sumas de dinero, de tal manera que la acción de tutela no es procedente para reclamar prestaciones económicas, razón por la que la accionante debió acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para obtener el pago de las mismas, máxime cuando su periodo de licencia precluyó el pasado 10 de julio de 2010. Que quien alega la vulneración del mínimo vital, debe soportar una carga demostrativa y no simplemente una afirmación como lo hace la accionante.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 1º de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Consideró que en este caso se trata del pago de la licencia de maternidad de la

accionante, que constituye el pago de su salario y que por tanto afecta su mínimo vital, máxime cuando la entidad promotora de salud procedió al reconocimiento económico de la prestación, tal como se desprende de la orden de servicios No. 3484299. Indicó que el empleador debe garantizar el pago de la totalidad de la licencia de maternidad, por la temporalidad que se computa desde el nacimiento del menor, que en este caso ocurrió el 7 de marzo de 2017. Precisó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, independientemente de las circunstancias económicas de la madre, esto es del salario que devengue, el derecho al mínimo vital se lesiona por el solo hecho de no pagar la licencia de maternidad.

7. Solicitud de aclaración del fallo La actora solicitó la aclaración del fallo de tutela, para que se hiciera un pronunciamiento expreso sobre el reconocimiento de la prima de servicios de mitad de año Por auto del 4 de septiembre de 2017, el Tribunal negó por improcedente tal petición, al estimar que en el fallo de tutela se determinó que la protección otorgada a la actora abarcaba el pago de todos aquellos emolumentos devengados por ella durante el período de la licencia (fl.106).

8. Impugnación 8.1. La Superintendencia de Sociedades, impugnó la anterior decisión.

Dijo que dicho ente es una autoridad administrativa que ejerce funciones jurisdiccionales en el proceso de intervención de Credimed del Caribe S.A.S. y que en dicha calidad, actúa como un auténtico Juez de la República, razón por la que no existe dentro de sus obligaciones o responsabilidades constitucionales o

legales el pago de licencias de maternidad a favor de trabajadores de personas jurídicas que adelanten procesos ante su despacho. Que es la Sociedad actualmente intervenida, Credimed del Caribe S.A.S., quien tiene esa obligación. 8.2. Por su parte, la sociedad intervenida Credimed del Caribe S.A.S., allegó informe en el que acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, concretamente el pago a la accionante por valor de $2.500.000 a la cuenta BBVA que figura a nombre de la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar: i) si en el presente caso se configura la existencia de un hecho superado en relación con la petición de pago de la licencia de maternidad y la prima de servicios reclamada por la accionante; y ii) si la Superintendencia de Sociedades está obligada o no al pago de la mencionada prestación, o si corresponde a la sociedad Credimed del Caribe S.A.S., que actualmente se encuentra intervenida.

3. De la carencia de objeto en la acción de tutela

3.1. Como se indicó, la finalidad de la acción de tutela es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice o hacer cesar la vulneración de este. Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido la tutela pierde su razón de ser, cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Esto ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto. 3.2. La carencia actual de objeto se presenta por dos circunstancias: i) hecho superado; y ii) daño consumado. La primera figura ocurre cuando la pretensión de la acción se satisface durante el trámite de la acción de tutela, es decir cuando desaparecen los hechos que fundamentaron la acción de tutela. En estos eventos no es obligatorio para el juez de instancia realizar un análisis de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental, pues este ya se resarció. Lo imperativo es que el fallador demuestre que el derecho se reparó o que ya no existe amenaza a los derechos fundamentales del accionante. El daño consumado, por su parte, ocurre cuando el perjuicio que se buscaba evitar con la orden de tutela se materializó, sin que sea posible hacer cesar la vulneración. 1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 3.3. Específicamente sobre el hecho superado, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado…”2.

4. Caso Concreto 4.1. La accionante manifiesta que a la fecha de interposición de la tutela no le han sido cancelados unos periodos correspondientes a su licencia de maternidad, así como tampoco la prima de servicios de mitad de año, con lo que se ve afectado su mínimo vital y el de sus hijos menores.

Informó que actualmente la sociedad Credimed del Caribe S.A.S., con quien tiene suscrito un contrato de trabajo a término indefinido, se encuentra intervenida por la Superintendencia de Sociedades y que ha sido designado un agente liquidador, pero que eso no puede ser un obstáculo para el pago de la prestación a la que tiene derecho, incluida la citada prima de servicios que dice, tampoco le había sido cancelada. 4.2. Pues bien, encuentra la Sala que con ocasión del fallo de tutela que se emitió en primera instancia dentro de la presente acción, la sociedad Credimed del Caribe S.A.S., allegó memorial en el que informó del cumplimiento de la orden constitucional, esto es, el pago de los valores que por concepto de licencia de

maternidad y prima de servicios se adeudaba a la accionante. Como prueba de lo anterior, anexó el pantallazo de la transacción bancaria hecha a la cuenta del banco BBVA donde figura la accionante como titular, por valor de $2.750.000 y en cuya información de la transacción se lee: “pago lic. Maternidad y prima 1 sem tutela 20-001-23-3-001-2017-00312-00” (fl. 100). Dada la informalidad del trámite de la acción de tutela, empleada del despacho del magistrado ponente, se comunicó telefónicamente con la actora, a efectos de establecer si efectivamente había recibido el pago acreditado por la sociedad accionada, a lo cual manifestó que sí, que el pago se había hecho por lo reclamado en la presente acción y que, ante el no pago de otros valores de salario que se le adeudan ha instaurado una nueva acción de tutela, pero en lo que tiene que ver con lo pretendido en relación con la licencia de maternidad y la prima de servicios, fue recibido el dinero por ese concepto. 4.3. Como esta Corporación ha reiterado, la finalidad de la acción de tutela es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice o hacer cesar la vulneración de este. Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido la tutela pierde su razón de ser, cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Esto ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto, que se puede presentar por dos circunstancias: i) hecho superado; y ii)

daño consumado. La primera figura –el hecho superado–, ocurre cuando la 2 Corte Constitucional. Sentencia T-045 de 2008. pretensión de la acción se satisface durante el trámite de la acción de tutela, es decir cuando desaparecen los hechos que fundamentaron la acción de tutela. En estos eventos no es obligatorio para el juez de instancia realizar un análisis de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental, pues este ya se resarció. Lo imperativo es que el fallador demuestre que el derecho se reparó o que ya no existe amenaza a los derechos fundamentales del accionante. El daño consumado, por su parte, ocurre cuando el perjuicio que se buscaba evitar con la orden de tutela se materializó, sin que sea posible hacer cesar la vulneración. Específicamente sobre el hecho superado, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto: “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado (…)”.3 En ese orden de ideas, para la Sala se configura una carencia actual de objeto, en la medida en que finalmente lo pretendido por la accionante, fue cumplido por la sociedad accionada en su calidad de empleador y obligado a asumir ese pago.

5. Finalmente, en relación con los argumentos que han sido propuestos por parte de la Superintendencia de Sociedades en el escrito de impugnación, se

advierte que efectivamente ellos no son los encargados de reconocer prestación alguna a favor de la accionante, pues sus funciones nada tienen que ver con el reconocimiento y pago de licencias de maternidad y demás emolumentos de orden laboral a los trabajadores de la sociedad actualmente intervenida Credimed del Caribe S.A.S. En consecuencia, como la orden de primera instancia va dirigida “a las autoridades accionadas”, la Sala modificará el numeral segundo de la providencia impugnada, en el sentido que la orden debía darse únicamente a la sociedad Credimed del Caribe S.A.S. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. MODIFICAR el numeral segundo de la providencia impugnada del 1º de agosto de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, en el sentido de indicar que la orden impartida, radica en cabeza de la sociedad CREDIMAS DEL CARIBE S.A.S., de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

2. DECLARAR la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en la motivación precedente 3 Corte Constitucional. Sentencia T-045 de 2008.

3. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero