CE-20001-23-33-000-2017-00339-01(AC)-2017

MENOR DE EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN

CONSTITUCIONAL / SISTEMA DE SALUD DE LA POLICÍA NACIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / TRATAMIENTO INTEGRAL EN SALUD PARA MENOR DE EDAD / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO

[P]ara la Subsección es evidente que resultaba procedente disponer el tratamiento integral a favor del menor [S.I], para así obtener continuidad en la prestación del servicio y evitar el trámite de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que le fuere prescrito con ocasión a su patología; máxime cuando goza de especial protección constitucional. No obstante, como el menor padece Sincope y Colapso, los procedimientos, tratamientos y medicamentos formulados por su médico tratante deberán ordenarse frente a dichas patologías.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 2 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 5 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 6 / LEY 1751

DE 2015 - ARTÍCULO 8 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 10 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 11 / LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 14 / LEY 1751 DE 2015ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00339-01(AC)

Actor: PAOLA LIZETH IMITOLA NÚÑEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE

DANIEL FELIPE SÁNCHEZ IMITOLA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Cesar contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar que tuteló de manera integral los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del menor Daniel Felipe Sánchez Imitola. HECHOS RELEVANTES La señora Paola Lizeth Imitola Núñez refiere que su hijo de 10 años, Daniel Felipe Sánchez Imitola, padece de sincope E/E, hiperactividad e hipoglicemia E/E, patologías que provocan desmayos frecuentes. Narró que el paso 15 de junio del año en curso su hijo sufrió un desmayo en el que resultó lesionado en su labio superior, nariz y cabeza; por tal motivo, tuvo que ser hospitalizado en la Clínica Laura Daniela durante seis días. Sostuvo que al ser dado de alta sus médicos tratantes ordenaron: consulta ambulatoria de medicina especializada por endocrinología pediátrica, cita control

en 30 días por consulta externa, consulta de control o de seguimiento por nutricionista y dietética, video telemetría por consulta externa, cita de control en 3 semanas con neuropediatría y consulta ambulatoria de pediatría prioritaria. Precisó que solicitó ante Sanidad de la Policita Nacional del Cesar la autorización de los citados servicios médicos y pasado más de un mes no se han pronunciado sobre los mismos, situación que pone en riesgo la salud de su hijo ya que se sigue presentando desmayos con mayor frecuencia y sin recibir un tratamiento médico adecuado. Resaltó que a raíz de las patologías que padece Daniel Felipe, la prestación de sus servicios debe ser integral, pues seguramente va a requerir medicamentos, procedimientos y remisiones que van a ser negados por la EPS, tal y como ocurre en el presente caso, lo que a su parecer constituye una prolongación de las afecciones que padece y que pueden empeorar con el paso del tiempo. Explicó además que la ciudad de Valledupar no cuenta con todas las especialidades en medicina, por lo que de ser necesario la remisión de su hijo a otra ciudad no podría asumir los costos de desplazamiento y alojamiento, comoquiera que su núcleo familiar -compuesto por ella, su esposo y sus tres hijos en edad escolaresdepende de lo que devenga su esposo como empleado de un almacén. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, seguridad social, dignidad humana, igualdad y protección especial de los niños. En consecuencia, ordenar a Sanidad Policía Nacional del Cesar para que autorice

los procedimientos médicos prescritos al menor Daniel Felipe Sánchez Imitola; así como el tratamiento médico integral para las enfermedades que padece y las que surjan a lo largo del proceso. Igualmente, cubrir los gastos de alojamiento, alimentación, tiquetes de ida y regreso (terrestre o aéreo) a la ciudad donde fuere remitido y transporte dentro de la ciudad de destino para su hijo y un acompañante. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad (ff. 36 a 40). El Director General de Sanidad de la Policía Nacional, Mayor General Oscar Atehortua Duque, indicó que el menor es beneficiario del Subsistema de Salud de la Policía Nacional y tiene diagnóstico de Sincope. Explicó que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que el 8 de agosto de 2017 se informó al correo electrónico reportado por la accionante de la programación de las citas por nutricionista y pediatría; además se hizo entrega al paciente y su acompañante de los pasajes para asistir a las consultas. Adujo que constitucional y legalmente está facultado para delegar y desconcentrar funciones en virtud de que cuenta con 127 establecimientos de salud y que por tal razón, el asunto objeto de estudio es de competencia del área de sanidad de Cesar, en donde deberán realizar cualquier requerimiento que se derive de la presente acción. En consecuencia, solicitó negar la presente acción y subsidiariamente que en el evento de ordenarse medicamentos, elementos y servicios de salud por fuera del POS, se autorice el recobro ante el Fosyga. Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad Cesar

(ff. 47 a 50). La Jefe (E) Área de Sanidad del Cesar de la Policía Nacional, Teniente Alejandra Sandoval Delgado, iteró los argumentos expuestos por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo del Cesar tuteló de manera integral los derechos fundamentales a la salud y seguridad y ordenó a Sanidad de la Policía Nacional que dentro del término de 24 horas autorice a favor del menor la cita de control en 30 días por consulta externa – para llevar resultado de hierro sérico, consulta ambulatoria por medio de su EPS, consulta ambulatoria de pediatría prioritaria, video telemetría por consulta externa y la cita de control de 3 semanas con neuropediatría. Así mismo, supeditó la prestación integral de los servicios de salud del menor a las órdenes médicas emitidas por los médicos tratantes y en el evento que implique traslados a otras ciudades, debe comprender la entrega de viáticos y gastos de traslado. IMPUGNACIÓN La Jefe (E) del Área de Sanidad del César, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela. A su vez, indicó que la orden impartida fue demasiado amplia al ordenar el tratamiento integral sin establecerse hasta donde va la orden de protección, lo que implicaría asumir costos que pueden ir más allá de los contemplados en el POS. Sostuvo que cuando en un fallo se ordena la atención integral en salud, deben entenderse que dicha atención sólo estará orientada a la patología o enfermedad que padece y respecto de la cual fundamentó la acción de amparo.

Además señaló que para cumplir con la orden del fallo es necesario se autorice repetir contra el Fosyga por los gastos en que deba incurrir en razón a las actividades, intervenciones, procedimientos o medicamentos no incluidos en el POS, para así garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de salud.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Es procedente condenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al tratamiento integral para el menor Daniel Felipe Sánchez Imitola?

2. De ser procedente ¿Debe limitarse la orden de atención integral a las patologías que padece el paciente? 3. ¿La acción de tutela es el mecanismo adecuado para ordenar el recobro al

FOSYGA?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) derecho fundamental a la salud: tratamiento integral, (II) tratamiento integral: y, (III) recobro ante el Fosyga. Veamos:

I. Derecho fundamental a la salud.

El derecho fundamental a la salud tiene carácter autónomo y doble connotación de derecho constitucional y servicio público. Por lo tanto, todas las personas tienen

derecho a acceder al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud, y por su parte, el Estado debe garantizar dicho acceso mediante la organización y reglamentación de su prestación, de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. En cuanto al carácter fundamental del derecho a la salud, debe señalarse que en principio este derecho era protegido en sede de tutela por su conexidad con otros derechos. Sin embargo, a partir de la sentencia T-016 de 20071, la cual ha sido reiterada hasta la actualidad, se reconoció su carácter fundamental y, por ende, su vocación para ser amparado mediante la acción de tutela de forma directa. La salud como derecho comprende no sólo la atención médica, sino también su prestación oportuna, eficaz y de calidad, según con los principios de continuidad, integralidad e igualdad. En relación con el derecho a la salud, en el ámbito internacional se han adoptado varios tratados, entre los cuales se encuentran: el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en su artículo 12 determina que los Estados Partes reconocen el derecho de todas las personas al más alto nivel posible de salud física y mental. Igualmente, este derecho ha sido estipulado en normas internacionales específicas como en la Convención sobre los Derechos de los Niños (artículo 24), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer (artículo 12) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 25). Ahora bien, en desarrollo de los tratados internacionales, las normas constitucionales citadas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional,

recientemente se expidió la Ley 1751 de 2015, también conocida como la Ley Estatutaria de Salud, a través de la cual se reguló el derecho fundamental a la salud, la cual en su artículo 2º determinó que el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable y que el Estado debe adoptar políticas para garantizar la igualdad de trato y oportunidades de todas las personas en el acceso de los programas de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación. Así mismo, en su artículo 5º la mencionada Ley señaló todas las obligaciones del Estado como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. No obstante, como la Corte Constitucional lo sostuvo en la sentencia T-362 de 2016, dichas obligaciones deben ser entendidas en un sentido amplio. Adicionalmente, en su artículo 6º señaló los elementos del derecho fundamental a la salud, como son: 1. Disponibilidad de servicios, tecnologías, instituciones, programas y personal, aceptabilidad, 2. Aceptabilidad por parte de los agentes del sistema para respetar la ética médica y las diversas culturas de las personas, de 1 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. 22 de enero de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. conformidad con su cultura y su cosmovisión de la salud, 3. Accesibilidad de todas las personas a los servicios y tecnologías, en condiciones de igualdad y respeto por los grupos vulnerables y el pluralismo cultural y 4. Calidad e idoneidad profesional. Igualmente, el mencionado artículo fijó los principios que deben regir la prestación

del servicio de salud, los cuales son: universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos de los niños, progresividad del derecho, libre elección de las entidades de salud, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad y protección de los pueblos indígenas y de las comunidades ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 20152 resaltó la importancia del principio pro homine, según el cual debe realizarse la interpretación más favorable de las normas relativas al derecho fundamental a la salud. De igual manera, el artículo 8º ibidem dispuso el principio de integralidad como el suministro completo de servicios y tecnologías de la salud, con la finalidad de prevenir, paliar o curar una enfermedad. En cuanto a ello, el máximo tribunal constitucional, en la sentencia T-002 del 2016, sostuvo que la integralidad implicaba el suministro de todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos necesarios para superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, integridad o la dignidad de una persona. Por otra parte, la Ley Estatutaria de Salud determinó los derechos y deberes de las personas sobre la prestación del servicio de salud (artículo 10) y fijó una protección especial para los niños y adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados, víctimas de la violencia y del conflicto armado, adultos mayores y personas con enfermedades huérfanas y en condición de discapacidad (artículo 11). Además, adoptó medidas en favor de los usuarios del servicio de salud como la prohibición de la negación de prestación de servicios (artículo 14),

procedimientos de resolución de conflictos entre profesionales de la salud (artículo 16), entre otros. - Análisis del caso bajo estudio. La señora Paola Lizeth Imitola Núñez pretende sean tutelados los derechos fundamentales de su hijo Daniel Felipe Sánchez Imitola a la salud en conexidad con la vida, seguridad social, dignidad humana, igualdad y protección especial de los niños presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, toda vez que no ha autorizado los servicios médicos que requiere su hijo. El Tribunal Administrativo de Cesar en providencia del 18 de agosto de 2017 tuteló de manera integral los derechos fundamentales a la salud y seguridad y ordenó a Sanidad de la Policía Nacional autorizar a favor del menor las citas médicas faltantes; así como el tratamiento integral. 2? Corte Constitucional. Sentencia T-121 de 2015. 26 de marzo 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Cesar, en sede de impugnación, manifestó su inconformidad frente al tratamiento integral accedido por el a quo, toda vez que la orden impartida fue demasiado amplia cuando debía determinarse a cubrir la patología o enfermedad que padece el menor y respecto de la cual se fundamentó la acción de amparo. Así mismo, peticionó ordenar el recobro ante Fosyga por los gastos en que deba incurrir en razón a las actividades, intervenciones, procedimientos o medicamentos no incluidos en el POS. Pues bien, de las pruebas obrantes dentro del expediente se encuentra demostrado que el menor Daniel Felipe Sánchez Imitola fue diagnosticado con Sincope y Colapso, razón por la cual su médico tratante ordenó: consulta

ambulatoria de medicina especializada por endocrinología pediátrica, cita control en 30 días por consulta externa llevar resultado de hierro sérico, consulta de control o seguimiento por nutricionista y dietética, video telemetría por consulta externa, cita de control en 3 semanas con neuropediatría, consulta ambulatoria de pediatría prioritaria (ff. 17 a 23). Así mismo, el Oficio S-2017/ARSAN-JEFAT-29 del 10 de agosto de 2017 relacionó las órdenes emitidas que fueron autorizadas de laboratorios en la Clínica Laura Daniela SA, la consulta de nutrición en la entidad Rehabilitadores Asociados, la consulta de endocrinología pediátrica en la entidad Cirujanos y Pediatras Asociados y la consulta con pediatría con el Dr. Walter Ignacio Fuentes. Igualmente, que entregaron pasajes para el paciente y su acompañante con el fin de que asistieran a la consulta de endocrinología pediátrica (f. 41). También se advierten los formatos únicos de autorizaciones para los servicios de consulta por nutrición y hierro sérico; al igual que correo electrónico emitido por la entidad Cirujanos y Pediatras Asociados en el que informan al menor la fecha y hora programada para el control por endocrinología pediátrica (ff. 42 a 44). Ahora, si bien es cierto que la Dirección de Sanidad demostró que autorizó los servicios de consulta por nutrición, hierro sérico y control por endocrinología pediátrica, no hizo lo mismo respecto de los demás servicios médicos ordenados. Por lo anterior, en el caso bajo estudio era procedente acceder al amparo

constitucional deprecado por la señora Paola Lizeth Imitola Núñez como agente oficiosa de su hijo Daniel Felipe Sánchez Imitola y ordenarle a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que autorizara los servicios médicos faltantes: cita control en 30 días por consulta externa para llevar los resultados de hierro sérico, video telemetría por consulta externa, cita de control en 3 semanas con neuropediatría y consulta ambulatoria de pediatría prioritaria. En esos términos, para la Subsección es evidente que resultaba procedente disponer el tratamiento integral a favor del menor Sánchez Imitola, para así obtener continuidad en la prestación del servicio y evitar el trámite de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que le fuere prescrito con ocasión a su patología; máxime cuando goza de especial protección constitucional. No obstante, como el menor padece Sincope y Colapso, los procedimientos, tratamientos y medicamentos formulados por su médico tratante deberán ordenarse frente a dichas patologías.

En conclusión: Es procedente condenar a la Dirección de Sanidad al tratamiento integral a favor del menor Sánchez Imitola. Sin embargo, este será suministrado en lo que respecta a la enfermedad diagnosticada y así se adicionará en la parte resolutiva.

II. Recobro al FOSYGA.

La Corte Constitucional ha reiterado por medio de su jurisprudencia que las entidades promotoras de salud tienen derecho a repetir contra el Estado, por el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados, y que no se encuentren contemplados en el Plan Obligatorio de Salud y que hayan sido

autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados por decisiones judiciales de tutela. Aunado a lo anterior y teniendo claridad sobre la obligación subsidiaria del Estado para asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en el POS, la Corte ha considerado que el reembolso de las sumas causadas en razón a la financiación de tales servicios a favor de las EPS está a cargo del fondo de solidaridad y garantía FOSYGA, cuando tales servicios se autorizan dentro del régimen contributivo. De otra parte, cuando se reconocen en el régimen subsidiado, estarán a cargo de las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos). En la actualidad la potestad para ejercer el recobro por parte de las EPS tiene fundamento la Ley 1122 de 2007 y en las Resoluciones 5395 de 2015, 1328 y 3951 de 2016 las cuales definen los criterios, condiciones y procedimiento que debe agotarse para poder ejercer dicha figura. - El recobro al Fosyga en el caso bajo estudio. La entidad accionada solicitó autorizar el cobro correspondiente al Fosyga en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de salud. Pues bien, se tiene que el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Resolución 1328 de 2016 determinó el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones.

Así, en el Título III, artículos 22 a 27 del mencionado acto se indicaron los documentos y requisitos para la presentación de las solicitudes de recobro y cobro originadas por el profesional de salud tratante o en fallos de tutela. Igualmente, en los títulos siguientes de la Resolución 1328 de 2016 se prevé el procedimiento verificación, control, reconocimiento y pago de los servicios o tecnologías en salud no cubiertas en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC3. En ese orden de ideas, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para ordenar el recobro al Fosyga de los gastos asumidos por la entidad, comoquiera que existe un procedimiento administrativo para ello, tal como se explicó.

En conclusión: No es de recibo la petición elevada por la impugnante en el entendido que a raíz del fallo de tutela de la referencia debe facultársele para efectuar el recobro al Fosyga.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 18 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cesar que amparó íntegramente los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del menor invocados por la señora Paola Lizeth Imitola Núñez como agente oficiosa de su hijo Daniel Felipe Sánchez Imitola en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad y se adicionará en el sentido que el tratamiento integral será en lo que respecta a sus patologías. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cesar que amparó íntegramente los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del menor invocados por la señora Paola Lizeth Imitola Núñez como agente oficiosa de su hijo Daniel Felipe Sánchez Imitola en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad. Segundo. Adicionar la sentencia en el sentido que el tratamiento integral ordenado a favor del menor Daniel Felipe Sánchez Imitola será en lo que respecta a su patología, esto es, Sincope y Colapso. Tercero. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. Notifíquese a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3 Artículo 28. Etapas del proceso de verificación y control. Las solicitudes de recobro/ cobro para pago surtirán un proceso de verificación y control a través de las siguientes etapas:

1. Pre-radicación

2. Radicación

3. Pre-auditoría

4. Auditoría Integral

5. Pago Quinto. Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS