CE-20001-23-33-000-2017-00355-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Medio de defensa idóneo Descendiendo al caso en concreto y como lo evidenció el a quo, de la lectura de la tutela, no se presentó como mecanismo transitorio, toda vez que no se alegaron ni se probaron los hechos que pudieran constituir un perjuicio irremediable.(…) Por el contrario, en ella y de los argumentos dados en la impugnación, se observa que la intención del [actor] era la de ejercer la tutela como mecanismo definitivo en ausencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados violentados, pues consideró que fueron transgredidos, en razón de la negativa a calificar su período de prueba por parte de la PGN, pero este juez constitucional evidencia que el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial de defensa idóneo como lo es la acción de cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00355-01(AC)

Actor: LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLO

Demandados: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por el señor HENAO JARAMILLO contra el fallo del 30 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción constitucional, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLO presentó acción de tutela el 17 de agosto de 2017, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al acceso a los cargos públicos y a la igualdad, que consideró vulnerados por la Procuraduría General de la Nación (en adelante, PGN).1 1.1. Hechos de la acción 1 Fls. 1 - 26. 1.1.1. La PGN, mediante el Decreto No. 5890 del 30 de noviembre de 2016, nombró en periodo de prueba, por el término de 4 meses, al tutelante, en el cargo de Procurador 113 Judicial II Administrativo de Medellín.2 1.1.2. Con el Decreto No. 1070 del 20 de diciembre de 2016, la PGN le concedió una prórroga al tutelante para tomar posesión del cargo.3 1.1.3. El señor HENAO JARAMILLO tomó posesión del cargo, mediante acta No. 12 del 1º de febrero de 2017.4 1.1.4. Finalizado el periodo de prueba, el tutelante, el 27 de julio de 2017,5 le

dirigió memorial al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, donde solicitó que fuera calificado de conformidad con el artículo 22 de la Resolución 40 de 2015,6 y lo dispuesto por el artículo 225 del Decreto Ley No. 262 de 2002.7 1.1.5. El Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la PGN dio respuesta el 2 de agosto de 2017, en los siguientes términos: «Con base en la solicitud de la referencia, en escrito de fecha 27 de julio de 2017 dirigido al Doctor Iván Darío Gómez Lee, Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, nos permitimos manifestarle lo siguiente: Esta Entidad fue notificada el día 16 de marzo de 2017, de la medida cautelar de urgencia decretada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A, dentro del proceso del Expediente 2015-00366-00 NI 0740-15, “consistente en ordenar a la Procuraduría General de la Nación, que se abstenga de realizar la evaluación de desempeño laboral de quienes se encuentren en periodo de prueba…”. Con base en la medida, de manera atenta nos permitimos informarle, que efectivamente la PGN procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado, en el sentido de abstenerse de realizar la evaluación del desempeño laboral de los Procuradores Judiciales I y II que se encontraren en periodo de prueba. Analizado su caso, observamos que como quiera {sic} que su posesión se llevó a cabo el 01 de febrero de 2017, con efectos fiscales a partir del 02 de

febrero de la misma anualidad la evaluación del desempeño laboral no puede ser realizada en acatamiento a la medida cautelar, es decir, que el proceso de calificación del periodo de prueba y su posterior inscripción en el registro 2 Fl. 27. 3 Fls. 28 – 29. 4 Fl. 30. 5 Fls. 32 – 34. 6 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad». 7 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». único de carrera, no se pueden surtir en cumplimiento a la medida cautelar emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En este sentido, la Comisión de Carrera en sesiones extraordinarias del 28 de junio y 07 de julio de los corrientes, ratificó que la PGN debe acatar de manera rigurosa lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado; adicionalmente, adjuntamos la respuesta dada por la Comisión de Carrera con oficio CC 01 del 11 de julio de 2017, en el mismo sentido a otros procuradores judiciales».8

1.2. Fundamentos de la acción El tutelante expresó que el procedimiento administrativo para la calificación del período de prueba e ingreso a la carrera administrativa de la PGN está regulado en los artículos 218, 222, 227 y 229 del Decreto No. 262 de 2000. De las disposiciones normativas anteriores, se deriva con suma claridad que corresponde al superior funcional jerárquico calificar el desempeño laboral de los servidores que se encuentren bajo su dirección y que, en tratándose del período de prueba, tal calificación debe surtirse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la culminación de esa etapa. Además, una vez aprobado el período de prueba, el empleado debe ser inscrito en el registro único de inscripción en carrera de la Procuraduría General. Por otro lado, el tutelante alegó la violación al debido proceso administrativo en el caso concreto, por la aplicación de la medida cautelar de urgencia decretada por el Consejo de Estado, antes de que quedara ejecutoriada; toda vez que ha impedido la calificación de su periodo de prueba y su inscripción en el sistema especial de carrera de la PGN. Lo anterior, en vista que el artículo 302 del CGP precisa que la solicitud de aclaración o complementación de una providencia impide la ejecutoria de la misma y esta solo se logra una vez resuelta aquel pedimento; de conformidad con lo establecido con la norma en mencionada, que señala: «Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una

providencia, sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud…»9. (Se subraya). 8 Subraya del original. 9 «En nuestro ordenamiento jurídico las órdenes judiciales van acompañadas de un término prudencial para su cumplimiento, que se computa de forma posterior a la firmeza de la decisión, dicho término puede señalarlo la ley o el juez de forma discrecional. Por ejemplo, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1.991, dispuso que las sentencias de amparo de derechos fundamentales dictadas en las Acciones de Tutela, el juez debe ordenar su cumplimiento en el término no superior a las 48 horas. Por su parte, el artículo 25 de la Ley 393 de 1997, señala que la ejecución de la orden emitida dentro de una Acción de Cumplimiento, corresponderá al término que disponga el juez. A su vez, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 (relativa a las acciones populares), dispone que en la sentencia el juez debe señalar un plazo prudencial dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminará su ejecución». Toda vez que frente a la medida cautelar de urgencia ordenada por el Consejo de Estado, en auto del 15 de marzo del año 2017, se propuso una solicitud de aclaración y complementación, cuya resolución solo fue notificada el día 30 de junio del año en curso, se tiene que fue en esta última fecha en que la providencia adquirió firmeza y, por ende, resultaba ejecutable o exigible el cumplimiento de la misma a partir de ese momento y no antes. No obstante, respecto de su nombramiento como Procurador 113 Judicial II para

Asuntos Administrativos en la ciudad de Medellín, no se ha surtido la calificación correspondiente al período de prueba, a pesar de haberse completado ese ciclo de manera anterior a que adquiriera firmeza la medida cautelar, es decir, el período de prueba terminó el día 1º de junio del año 2017 y al ejecutoria de la medida cautelar de urgencia se dio a partir del día 30 de junio del mismo año. 1.3. Pretensión constitucional Con la presente acción, el señor HENAO JARAMILLO realizó las siguientes peticiones: «1. Se solicita a los Honorables Magistrados amparar mi derecho fundamental al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, al ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS y a la IGUALDAD, para que en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación proceder dentro de las 48 horas siguientes al respectivo fallo, realizar la calificación de mi período de prueba, el cual superé el pasado 1º de junio, y en las mismas condiciones ordenadas en la sentencia proferida el pasado 27 de julio de 2017 dentro de la tutela radicada con el número 2017-00179.

2. Se ordene, además, que en caso de aprobar el período de prueba, se

proceda a mi inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General de la Nación».10

2. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, con auto del 17 de agosto del año en curso, admitió la acción de tutela contra la PGN, motivo por el cual ordenó notificar al

Procurador General de la Nación y al Jefe de la Oficia de Selección y Carrera de la

entidad.11 Remitidas las misivas del caso, no hubo intervenciones.12

3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, declaró la improcedencia de la tutela, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad, en los siguientes términos:13 10 Resaltados son del original. 11 Fls. 43 – 44. 12 Fls. 45 - 49. 13 Fls. 53 – 62. «De conformidad con lo anterior, lo primero que advierte la Sala es que la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio, pues ni se alegaron ni se probaron los hechos que pudieran constituir un perjuicio irremediable.

Advierte este Tribunal, que la acción que da origen a la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, se encuentra relacionada con la negativa de la entidad demandada de acceder a la petición elevada por aquel, tendiente a que se procediera a evaluarle su desempeño laboral, y calificarlo para obtener el ingreso a la carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación, la cual se materializó a través del Oficio No. SIAF 001052 de fecha 2 de agosto de 2017, proferida {sic} por el Jefe de la Oficina de Selección y Carera de la entidad, siendo dicho acto administrativo susceptible de ser cuestionado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, empleando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este orden de ideas, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos

antes de pretender el amparo por vía de tutela. Con dicha regla el constituyente buscó que esta acción no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común».

4. Impugnación El señor HENAO JARAMILLO inconforme con la anterior decisión la impugnó en término.14

Argumentó que, para tomar la decisión no se hizo un análisis del caso concreto, pues la tutela se interpuso por la violación a los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso administrativo, al acceso a los cargos públicos y a la igualdad, en razón de la negativa a calificar mi período de prueba por parte de la PGN, aduciendo que se atenía al auto del día 15 de marzo del año 2017, proferido por magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consistente en ordenar a la Entidad que se abstuviera de realizar la evaluación del desempeño laboral de quienes se encontraran en período de prueba. Reiteró cuando dicha respuesta se produjo ya había superado el período de prueba y habían vencido los términos legales dispuestos para que la PGN lo calificara. Por ello, acudió a la acción de tutela como mecanismo definitivo y en ausencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados violentados con la omisión en que incurrió la entidad accionada, al no calificar el período de prueba, por lo que advirtió que no es pertinente afirmar, como erradamente se hace en el fallo impugnado, que se tenía otro mecanismo de

defensa judicial para acceder a dicha protección, y que entonces debía demostrarse el perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 14 Fls. 68 - 70. La decisión se notificó por correo electrónico el 30 de agosto de 2017 (fls. 63 - 64) y la impugnación se radicó el 31 de agosto del año en curso.

Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199115 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.16

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala determinar si aquél se confirma, modifica o revoca y analizar si existió o no la vulneración de los derechos invocados por el accionante.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.

En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

4. El caso concreto Para la Sala una vez revisada la tutela, el fallo de primera instancia, la impugnación y las pruebas obrantes en el proceso, se confirmará aquél por lo siguiente.

Este panorama litigioso conlleva esbozar algunas ideas en relación con la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela para establecer si la decisión del a quo se encuentra imbuida de corrección jurídica. 15 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 16 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 dispone, en su tenor literal, que el recurso de amparo «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». Se desprende del aparte trascrito que, por regla general, la procedencia de la acción de tutela se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa

judicial ordinarios o, existiendo éstos, a función preventiva de perjuicios irremediables, mientras se adelantan los procesos jurisdiccionales correspondientes. De otro lado, el artículo 6º del Decreto No. 2591 de 1991 desarrolla el inciso constitucional trascrito y lo adiciona, determinando que la existencia de los medios de defensa judicial, respecto de los cuales la acción de tutela es, en principio, subsidiaria, «será apreciada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante». La disposición normativa erige en cabeza del operador judicial la obligación de adelantar un examen casuístico, a partir del cual pueda concluir que la acción de tutela deviene en accesoria, pues los mecanismos de defensa ordinarios cumplen a cabalidad con su tarea de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que acuden a la administración de justicia. Con base en este análisis de casos, la Corte Constitucional17 ha establecido que, en ciertas hipótesis, la tutela deja a un lado su carácter subsidiario para convertirse en el medio principal de defensa de los derechos de rango fundamental, sin importar que, formalmente, existan otro de tipo de vías para su protección, pues los detalles de los asuntos puestos a consideración de los jueces, las hacen poco eficaces. Así las cosas, esta acción constitucional procede, por regla general, (i) de forma subsidiaria ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial propicio o (ii) de forma provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mientras se adelantan los trámites jurisdiccionales ordinarios o (iii) de forma

principal, cuando no existen o los medios de los que dispone el ordenamiento no resultan efectivos ni eficaces para la salvaguarda de los derechos. Descendiendo al caso en concreto y como lo evidenció el a quo, de la lectura de la tutela no se presentó como mecanismo transitorio, toda vez que no se alegaron ni se probaron los hechos que pudieran constituir un perjuicio irremediable. Por el contrario, en ella y de los argumentos dados en la impugnación, se observa que la intención del señor HENAO JARAMILLO era la de ejercer la tutela como mecanismo definitivo en ausencia de otro mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados violentados, pues consideró que fueron transgredidos, en razón de la negativa a calificar su período de prueba por parte de la PGN, pero este juez constitucional evidencia que el 17 Corte Constitucional. T–373 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. tutelante cuenta con otro mecanismo judicial de defensa idóneo como lo es la acción de cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997. Dicha acción se consagró con la finalidad de que cualquier persona natural o jurídica, pueda hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Por lo anterior, el accionante podrá solicitar el cumplimiento de los mandatos establecidos los artículos 218, 222, 225, 227 y 229 del Decreto No. 262 de 2000 y

del artículo 22 de la Resolución 40 de 2015, a los que hace referencia en su escrito tutelar. Sobre el tema, se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas en acción de cumplimiento, durante este año, por esta Sección: Julio 27, radicado No. 68001-23-33-000-2017-00450-01, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Julio 6, expediente No. 20001-23-33-000-2017-00154-01, C. P. Rocío Araújo Oñate. Junio 22, referencia No. 68001-23-33-000-2017-00463-01, C. P. Alberto Yepes Barreiro. Finalmente, esta Sala de Decisión no comparte el argumento dado por el impugnante, al indicar que el a quo no realizó un análisis del caso concreto, pues como se explicó, anteriormente, para entrar al fondo de la controversia constitucional planteada, primero se deben superar los requisitos de procedibilidad mencionados y, en el presente caso, no se logró sobrepasar el de la subsidiariedad. Por lo expuesto, en esta instancia se confirmará la decisión impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia del 30 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción impetrada por el señor LUIS FERNANDO HENAO JARAMILLO, de

conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Notificar a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero