CE-20001-23-33-000-2017-00396-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[L]a Sala observa que en el presente caso no se cumplió con el principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. En vista de lo anterior (…) para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que no es el mecanismo idóneo establecido en el ordenamiento jurídico para hacer exigible la orden impartida por el juez ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00396-01(AC)

Actor: SARA ANGARITA DE OVALLE Demandado: MUNICIPIO DE LA PAZ - CESAR La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por la señora Sara Angarita de Ovalle, en nombre propio, contra la sentencia de 18 de septiembre de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó por improcedente el amparo invocado dentro del asunto de la referencia. El escrito de tutela Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 23 de octubre de 2017. 2 Folios 1 a 3. Manifestó que el 8 de agosto de 2017, radicó ante la Alcaldía de La Paz, una «solicitud de restitución o acción policiva por perturbación de la posesión y la tenencia», prevista en el artículo 125 y SS. del Código Nacional de Policía, en contra del señor Juan Pablo Ovalle Arzuaga, como arrendatario del inmueble de su propiedad, en el cual funciona el Hipódromo San Francisco ubicado en el municipio de La Paz (Cesar), por incumplimiento total de la obligación contractual del pago del canon de arrendamiento, situación por la cual le fue notificada al arrendatario, la terminación unilateral del contrato. Adujo que, la administración municipal contaba con el término de 48 horas siguientes a la radicación de la queja señalada, de conformidad con el Decreto 992 de 1930, modificado por la Ley 200 de 1936, artículo 153. El anterior plazo venció, sin que dicha entidad territorial le restableciera el predio a la accionante. Sostuvo que la alcaldesa y el deudor son hermanos, y se encuentra demostrada la dilación del trámite solicitado, razón por la cual, incurrió en prevaricato por omisión

y acción, así como en las correspondientes faltas disciplinarias por el incumplimiento de la ley. Pretensión Con fundamento en los hechos expuestos, la accionante solicitó se tutele el derecho fundamental al debido proceso por la « […] no contestación de la queja dentro del término de 48 horas que tenían para restituir mi predio dentro del término establecido en la ley». Igualmente, solicitó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que investiguen la conducta del Alcalde, o quien haga sus veces, del Personero, del Secretario de Gobierno y del Comandante de Policía del municipio de la Paz (Cesar). Actuación procesal de primera instancia 3 «Por el cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y se deroga el Decreto 515 de

1923. […] Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca.» Mediante auto de 6 de septiembre de 20174, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la acción de tutela presentada por la señora Sara Angarita de Ovalle, en

nombre propio, contra el municipio de La Paz (Cesar) y otros, y ordenó la notificación como demandados, del Alcalde, Secretario de Gobierno, Personero, Comandante de Policía del municipio accionado; y como terceros con interés directo, al Comandante de Policía Departamental del Cesar y al señor Juan Pablo Ovalle Arzuaga, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Informes rendidos en el proceso Hipódromo San Francisco. El representante legal señaló que en efecto, existe un contrato de arrendamiento entre la accionante y el Hipódromo San Francisco, e igualmente, que en virtud de un acuerdo bilateral de pago, se cancelaron los saldos insolutos y el interés, según se evidencia en los recibos que allegó como anexos5. Adujo que debido a que ya cumplió con sus obligaciones, en calidad de arrendataria, y que no existe controversia jurídica frente a dicha exigencia, deberá declararse la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que se satisfizo por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo6. Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario del municipio de La Paz. Manifestó que no se ha incurrido desconocimiento al debido proceso, toda vez que la reclamación presentada el 8 de agosto del corriente año, fue resuelta el mismo día en que se presentó, la cual fue enviada por correo certificado a la dirección suministrada por la peticionaria7. Señaló que las normas invocadas por la accionante (Decreto 992 de 1930 y Ley

200 de 1936, artículo 17), regulan aquellas situaciones en las que se hace efectiva 4 Visible a folio 42 del cuaderno principal. 5 Folios 49 a 51. 6 Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencias T-011/16 y T-059/16, y SU225/13. 7 Folios 60 a 64. una ocupación del bien inmueble sin consentimiento; por lo que no es procedente invocarlas en el presente asunto, debido a que no se ha presentado ningún acto perturbador a través de vías de hecho que impidieran el goce total del legítimo propietario del bien inmueble, y tampoco existe ocupación del inmueble sin mediación del contrato de arrendamiento, según lo manifestado por la actora en la reclamación. Arguyó que la interesada pretende evadir los mecanismos establecidos en la jurisdicción ordinaria, puesto que en el presente asunto existe una controversia dentro de una relación contractual, por lo que de conformidad con las normas del Código Civil – artículos 1973, 2005 y 2007, una vez surtida la notificación al arrendatario de la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, el paso a seguir es la constitución en mora del arrendatario, y posteriormente, iniciar el proceso de restitución del inmueble arrendado; por consiguiente, el mecanismo presentado no es el idóneo frente a las necesidades de la accionante. Comandante de la Estación de Policía de La Paz. Indicó que los miembros uniformados de la Policía Nacional, carecen de competencia para tomar medidas dentro de los procesos policivos de «perturbación o lanzamiento por ocupación de hecho», por lo que su atribución, en

calidad de comandante de la estación, se encuentra limitada al servicio de apoyo y acompañamiento que sea requerido por el alcalde o inspector de policía, según el caso8. Argumentó que nunca se allegó requerimiento alguno por parte de la autoridad político administrativa, en la que se solicitara el acompañamiento de la Policía Nacional, en algún procedimiento relacionado con el presente debate; por ende, no se configuró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la sentencia de 18 de septiembre de 20179, negó por improcedente la acción de tutela, al considerar que, no fue 8 Folios 68 a 70. 9 Folios 74 a 83. interpuesta como mecanismo transitorio, y tampoco se alegaron ni aprobaron hechos que pudieran constituir un perjuicio irremediable, para efectos de que procediera de manera excepcional el amparo. Lo anterior, por cuanto la litis del presente asunto, se encuentra relacionada con el supuesto incumplimiento del contrato de arrendamiento del predio en el que funciona el Hipódromo San Francisco, suscrito entre la señora Sara Angarita de Ovalle y el señor Juan Pablo Ovalle Arzuaga, e igualmente, frente a la omisión de la solicitud de restitución presentada ante el municipio de La Paz, dentro del término legal; circunstancias que son susceptibles de ser analizadas a través de los mecanismos judiciales pertinentes. Argumentó que, actualmente cursa ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz, un proceso de restitución de inmueble rural arrendado, el cual fue presentado

por la actora, según se observa en las pruebas allegadas con la acción de tutela. Por consiguiente, no se configuran los requisitos para estudiar el mecanismo incoado, con desconocimiento de las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico. La impugnación La señora Sara Angarita de Ovalle, en nombre propio, impugnó la sentencia de primera instancia, con el argumento concerniente a que, el juzgado de La Paz, mediante sentencia en firme proferida en el 2016, dejó sin efectos el contrato de arrendamiento, razón por la cual, ante la falta de garantías de las autoridad municipal y al Secretaría de Gobierno, frente a la solicitud de restitución del predio, presentó la tutela como mecanismo subsidiario, en cuyo fallo se «debe ordenar que se cumpla lo ordenado por el juez ordinario de La Paz – Cesar, […] y debe entonces restituirme el predio, sumado a que la administración municipal no hace nada por garantizarme mi derecho al dominio de mi bien jurídico, [pues] quien está habitándola no tiene contrato de arriendo vigente, […]»10.

CONSIDERACIONES 10 Folio 90.

Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y, caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días

siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 18 de septiembre de 2017. El Problema Jurídico Consiste en determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección del derecho al debido proceso invocado por la accionante como transgredido por el municipio de La Paz – Cesar, la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Comunitario y el Comandante del Estación de Policía Municipal, con ocasión del presunto incumplimiento de un contrato de arrendamiento. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes ítems: principio de subsidiariedad y el caso concreto. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) La tutela se interpuso dentro de un término razonable11, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a solicitar por esta vía, la protección de su derecho fundamental al debido proceso. 11 Debido a que la acción de tutela se presentó con el fin de dar cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz, el 1º de febrero de 2016, mediante la cual se declaró terminado el contrato de arrendamiento entre la accionante como arrendadora y la sociedad comercial Hipódromo San Francisco S.A.S., en calidad de arrendataria de un bien inmueble rural, se ordenó el lanzamiento del predio de dicho ente societario y la consecuencial

restitución del predio. Del requisito de procedencia de subsidiariedad – Caso concreto Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional12 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. Al respecto, la señora Sara Angarita de Ovalle, acude a la acción de tutela con el fin de que el juez constitucional ordene la ejecución de la decisión adoptada mediante sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz, el 1º de febrero de 2016, mediante la cual se declaró terminado el contrato de

arrendamiento entre la accionante como arrendadora y la sociedad comercial Hipódromo San Francisco S.A.S., en calidad de arrendataria de un bien inmueble rural, se ordenó el lanzamiento del predio de dicho ente societario y la consecuencial restitución del predio. 12 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. Con el objeto de establecer si se cumplió con el requisito de procedencia de la subsidiariedad, de las pruebas aportadas al expediente para tal fin, así: 1) Con el escrito de tutela, se aportó copia simple de la «solicitud de restitución o acción policiva por perturbación de la posesión y la tenencia», de conformidad con el Decreto 992 de 1930, modificado por la Ley 200 de 1936, artículo 1513, elevada ante el municipio de La Paz el 8 de agosto de 201714. 2) Copia del oficio de 14 de agosto de 2017, proferido por el Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario de La Paz, mediante el cual le informó que frente al escrito que interpretaba como una querella policiva por perturbación de la

posesión, debía acudir ante la máxima autoridad policiva del municipio (alcaldesa), o ante la Inspección de Policía de la jurisdicción territorial en donde sucedieron los hechos, e igualmente, le señaló la acción procedente para garantizar el derecho a la propiedad15. 3) Copia de la demanda de restitución del bien inmueble rural arrendado a la sociedad comercial Hipódromo San Francisco S.A.S., por la cual solicitó la terminación del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes el 1º de julio de 2013, por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario, al incurrir en mora de 6 cánones, y el lanzamiento de la sociedad comercial del predio16. 4) Con la impugnación del fallo de tutela proferido en primera instancia, la parte impugnante aportó copia de la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz – Cesar, dentro del proceso verbal de restitución de bien inmueble arrendado, con radicación 206214089001-2014-00200-00, a través de la cual, se resolvió lo siguiente: «PRIMERO: Declárese terminado el contrato de arrendamiento que venía rigiendo entre las partes: SARA ANGARITA DE OVALLE, en calidad de arrendadora y la SOCIEDAD COMERCIAL HIPÓDROMO DE SAN 13 «Por el cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 57 de 1905 y se deroga el Decreto 515 de

1923. […] Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación

del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca.» 14 Folios 9 a 15. 15 Folios 17 y 18. 16 Folios 30 a 34. FRANCISCO S.A.S, representada legalmente por el señor JORGE MARIO ARZUAGA MEJÍA, en calidad de arrendataria, sobre el inmueble ubicado en la vía Valledupar – La Paz, kilómetro 10, que consta de un área de 26 hectáreas que hace parte de la finca El Porvenir, para la construcción de un hipódromo y todas las actividades que se desprenden de la actividad hípica […].

SEGUNDO: Decretase el lanzamiento de la SOCIEDAD COMERCIAL HIPÓDROMO SAN FRANCISCO S.A.S., […] del bien inmueble descrito en el punto anterior y consecuencialmente la restitución del bien.

TERCERO: Comisiónese a la Inspección de Policía del Municipio de La Paz – Cesar, con amplias facultades para señalar día y hora en que deba cumplirse la diligencia. Líbrese el despacho comisorio de rigor. […]»17(Subrayado y negrillas fuera del texto original) De acuerdo con la documental aportada al proceso, se observa que frente a las pretensiones formuladas por la parte actora, se profirió sentencia favorable a sus pretensiones por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz, razón por la cual, lo pretendido por la accionante a través del mecanismo de amparo para hacer

efectivo el cumplimiento del fallo dictado por el Juez Promiscuo Municipal de La Paz – Cesar, dentro del proceso verbal de restitución de bien inmueble arrendado. Al respecto, es necesario señalar que en virtud de los poderes que emanan de la jurisdicción se encuentra el de coerción, en virtud del cual el juez como conductor del proceso y garante, razón por la cual, una vez se produce el fallo, surge la potestad de ejecución el cual se refiere a la facultad del juzgador para ejecutar lo decidido y hacer cumplir sus decisiones. En ese orden de ideas, debido que la ejecución de la sentencia le corresponde por regla general al juez de conocimiento, la parte accionante debe acudir ante la respectiva autoridad judicial, en la medida en que el proceso no finaliza con la providencia mediante la cual se ordene la restitución del bien inmueble arrendado, por lo que a la parte interesada le es exigible la actividad del juez en la etapa posterior a la sentencia para la ejecución de la misma, aun con el ejercicio de los poderes de coerción propios de la jurisdicción. Así las cosas, y en atención a la necesidad relativa a que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto, la Sala observa que en el presente caso no se cumplió con el principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende 17 Folios 91 a 93. asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser

un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que no es el mecanismo idóneo establecido en el ordenamiento jurídico para hacer exigible la orden impartida por el juez ordinario. Por su parte, como ya se dijo anteriormente, la sola existencia formal de otro medio de defensa a su alcance, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser así, procederá el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable18. Al respecto, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable a la accionante, situación respecto de la cual no se hizo manifestación alguna en el escrito de tutela y tampoco en la impugnación. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia 18 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó por improcedente la solicitud de tutela invocada, en tanto no superó el requisitos de subsidiariedad establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, en los términos del Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado

18 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto en el acápite precedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA

I. CONFIRMAR la sentencia 18 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró improcedente el amparo invocado por la señora Sara Angarita de Ovalle, por las precisas razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

II. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de

1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ