CE-20001-23-33-000-2017-00437-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / OMISIÓN DEL

DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN E IDENTIFICACIÓN DEL FUNCIONARIO ENCARGADO DE CUMPLIR LA ORDEN DE TUTELA El Tribunal Administrativo del Cesar, en aras de identificar e individualizar al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que informara el nombre de la persona responsable del acatamiento o que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general Germán López Guerrero como incidentado, en razón a su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional. Aun cuando el Tribunal adelantó actuaciones tendientes a identificar al funcionario obligado a acatar la orden judicial de tutela, no observó que el brigadier general [GLG], para las fechas de apertura del incidente e interposición de la sanción, ya no ocupaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón al cambio de la cúpula militar acaecido a finales del año 2018.(…) [T]eniendo en cuenta ello se puede afirmar que no se acredita el elemento subjetivo en este trámite, pues, no se vinculó en debida forma a la persona que ostenta actualmente la representación de la entidad y, en consecuencia, no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. (…) En aras efectivizar las órdenes dadas en la providencia del 4 de octubre de 2017 y de garantizar el derecho al debido proceso del presunto incidentado se

revocará el auto consultado con el fin de que el Tribunal Administrativo del Cesar, individualice en debida forma al responsable de acatar la orden de tutela y disponga lo pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00437-01(AC)A

Actor: MANUEL DE JESÚS NARVÁEZ HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 18 de febrero de 2019.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 25 de enero de 2019, el señor Manuel de Jesús Narváez Hernández, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 4 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, debido a que el 24 de septiembre de 2018, envió por correo electrónico al coronel Enrique Alfonso Álvarez Hernández, jefe de medicina laboral de la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la ficha médica unificada para que procediera, en atención a la referida orden, al envío de los conceptos médicos faltantes para proceder a diligenciarlos y concluir el trámite de la junta médico laboral; no obstante, hasta la fecha de interposición del incidente, no le han dado trámite a su asunto. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar, doctor Carlos Alfonso Guechá Medina, mediante auto del 28 de enero de 20191, previamente a iniciar el trámite incidental de desacato solicitó al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de dos días informara el nombre completo, identificación, datos de ubicación y dirección de correo electrónico personal del funcionario que le corresponde el acatamiento de la orden impartida en el fallo del 4 de octubre de 2017. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y german.lopez@ejercito.mil.co según consta en el comprobante de envío obrante a folio 53 del expediente. No obstante, el director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. El 1º de febrero de 2019, en vista de que dicho funcionario no informó lo pedido, el magistrado ofició al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término de dos días informara si dio cumplimiento al fallo de tutela mencionado y anexara las pruebas pertinentes, o explicara las razones que le han asistido para inobservar la orden

impartida. A su vez dispuso, con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, requerir al comandante de Personal del Ejército Nacional, brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, para que en calidad de superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército Nacional, le requiriera el cabal cumplimiento del fallo de tutela y abriera el respectivo proceso disciplinario contra en mencionado funcionario. El nombre de los mencionados funcionarios fue tomado de las páginas web www.disanejercito.mil.co y www.ejercito.mil.co, respectivamente, según se dejó constancia en esa providencia. 1.1.1. Apertura del incidente de desacato Como en la anterior oportunidad el brigadier general no respondió el requerimiento ni el comandante general del Ejército Nacional demostró actuación alguna tendiente a ordenarle a este el acatamiento de la providencia, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato a través del auto del 8 de febrero de 20192. 1 Folio 52. 2 Folios 63 y 64. Asimismo, solicitó al brigadier general Germán López Guerrero informe sobre las actuaciones adelantadas por su despacho para dar cumplimiento al fallo de tutela y, al comandante de Personal del Ejército Nacional, brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, que indicara las acciones adelantadas en calidad de superior jerárquico del director de Sanidad del Ejército Nacional, tendientes a acreditar el acatamiento de la decisión tantas veces mencionada. Para dichos efectos les otorgó el término de dos días. Mediante memorial del 13 de febrero de 2019, el oficial jurídico del Comando de

Personal del Ejército Nacional contestó el requerimiento informado que por medio de oficio del 11 de febrero de 2019, se le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que diera cumplimiento inmediato al fallo de tutela, si no lo hubiere hecho, y que enviara prueba de ello tanto al Tribunal como a ese Comando. También solicitó la desvinculación del comandante de personal, brigadier general Antonio María Beltrán Díaz, por carecer de competencia funcional y no ser el directo responsable del cumplimiento del fallo de tutela antes mencionado. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 18 de febrero de 20193, el Tribunal Administrativo del Cesar, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 4 de octubre de 2017. Concretamente señaló que con el trámite que se le dio al incidente se demostró la desidia del director de Sanidad del Ejército Nacional en cuanto al cumplimiento de las órdenes dadas en el fallo de tutela, sin que exista ninguna causal que exonere de responsabilidad a ese funcionario, pues pese a los requerimientos realizados no demostró su acatamiento integral.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será

impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cesar. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último, además de buscar el 3 Folios 74 al 79. acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto4. El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o

multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento5. El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 6ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en

desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer 4 Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. 5 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. 6 Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia

sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela7. Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción

sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera8: 7 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido

que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.3. El caso concreto El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 4 de octubre de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad se estaba negando a prestar los servicios médicos que requería y a convocar a la junta médico laboral de retiro. La orden proferida fue del siguiente tenor literal: Primero: TUTÉLANSE los derechos fundamentales reclamados por el

señor MANUEL DE JESÚS NARVÁEZ HERNÁNDEZ.

Segundo: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro al señor MANUEL DE JESÚS NARVÁEZ HERNÁNDEZ, el cual deberá realizarse dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá programar fecha y hora para llevarle a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen de retiro.

Tercero: En el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debe de formar inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud al actor hasta que esté en óptimas condiciones.

Como ya se advirtió, en el marco de la garantía fundamental del debido proceso, antes de iniciar el trámite de desacato, se deben agotar todas las diligencias necesarias para individualizar claramente al funcionario llamado a acatar la orden de tutela, ya que este no persigue a un cargo o empleo en general, sino a la persona que lo ostenta; estas diligencias consisten, entre otras cosas, en requerir 8 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. información acerca de la persona que dentro de la respectiva entidad sea responsable de atender y velar por la protección de los derechos amparados por la autoridad judicial. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional». El Tribunal Administrativo del Cesar, en aras de identificar e individualizar al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su director y le requirió que informara el nombre de la persona responsable del

acatamiento o que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general Germán López Guerrero como incidentado, en razón a su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional. Aun cuando el Tribunal adelantó actuaciones tendientes a identificar al funcionario obligado a acatar la orden judicial de tutela, no observó que el brigadier general Germán López Guerrero, para las fechas de apertura del incidente e interposición de la sanción, ya no ocupaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón al cambio de la cúpula militar acaecido a finales del año 2018. Revisada la página web del comando de personal del Ejército Nacional www.coper.mil.co9, se tiene que el 17 de enero de 2019 asumió el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, teniendo en cuenta ello se puede afirmar que no se acredita el elemento subjetivo en este trámite, pues, no se vinculó en debida forma a la persona que ostenta actualmente la representación de la entidad y, en consecuencia, no se le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Corte Constitucional en varios pronunciamientos10 ha indicado que para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden y verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario, circunstancias que se resaltan, no

fueron cumplidas en el trámite incidental. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en lo referente al funcionario sancionable en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo. Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al exfuncionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial.11 9 Página web consultada el 8 de marzo de 2019. 10 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012, entre otras. En esa medida dicha Sección ha afirmado que, «el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción»12. Por lo anterior, en aras efectivizar las órdenes dadas en la providencia del 4 de octubre de 2017 y de garantizar el derecho al debido proceso del presunto incidentado se revocará el auto consultado con el fin de que el Tribunal

Administrativo del Cesar, individualice en debida forma al responsable de acatar la orden de tutela y disponga lo pertinente.

3. Conclusión La Sala concluye que a pesar de que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental había incumplimiento a la orden de tutela del 4 de octubre de 2017, es decir, que se había configurado el elemento objetivo del incumplimiento, no se individualizó en debida forma a la persona que funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional y por ende no realizó un estudio adecuado del elemento subjetivo, puesto que no se vinculó al trámite incidental a este.

Así las cosas, resulta del caso revocar la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se REVOCA la providencia del 18 de febrero de 2019 proferida el Tribunal Administrativo del Cesar. En su lugar se dispone: Se ORDENA al Tribunal Administrativo del Cesar, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato que inició por solicitud del señor Manuel de Jesús Narváez Hernández, a fin de realice el trámite de individualización y vinculación del funcionario encargado al interior de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de dar cumplimiento al fallo de tutela del 4 de diciembre de 2017. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, auto del 28 de julio de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02098-01, C. P. María Elizabeth García González. 12 Ibídem.