CE-20001-23-33-000-2017-00577-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCIDENTE DE DESACATO – Elementos objetivo y subjetivo / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO De la información que reposa en esta actuación, la Sala encuentra que la única actuación que ha adelantado la autoridad incidentada, en cumplimiento del fallo de tutela, consiste en la activación de los servicios médicos del actor y que para el 17 de marzo de 2018, todavía estaba pendiente la definición de la situación médico laboral, a partir del diligenciamiento de la ficha médica, de los conceptos médicos que se requieran y la realización de la junta médica laboral, lo que evidencia, tal como lo consideró el juez en la providencia que aquí se consulta, que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento cabal al fallo de tutela. Dado que la autoridad sancionada no intervino en esta actuación, pese a los distintos requerimientos que se le hicieron para que se pronunciara en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela, y además obra un registro impreso el 17 de marzo de 2018 –es decir, tres meses después de proferida la decisión del juez constitucional– de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional en la que consta que al señor [M.J.] no se le había efectuado el examen médico ni se había emitido el concepto de la junta médico laboral y, por tanto, no se ha establecido si padece enfermedades con ocasión del servicio militar, la Sala considera que sí se incumplió con lo decidido por el juez constitucional, sin justificación alguna para ello.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del grado jurisdiccional de consulta,

ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de septiembre de 1992, exp. T-533, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., mayo ocho (08) de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00577-01(AC)

Actor: JONNATTAN MORA JURADO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –

DIRECCIÓN DE SANIDAD Referencia: INCIDENTE DE DESACATO (CONSULTA DE SANCIÓN) Temas: INCIDENTE DE DESACATO – Requisitos para su procedencia / SANCIÓN – El accionado actuó de manera negligente al no practicar el electrocardiograma y no programar la consulta de control por cardiología ordenada por el médico tratante.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que dispuso (transcripción literal): “PRIMERO: Sancionar por desacato al Director de Sanidad del Ejército nacional señor Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuesta en la parte motiva. “SEGUNDO: Prevéngase al sancionado, para que en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en las conductas que originaron la interposición de la tutela y de este

incidente, quedando obligado a darle cabal cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en el referido fallo de tutela. “TERCERO: Envíese el expediente al Consejo de Estado, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta de esta providencia (…)”1 (negrillas del original). A N T E C E D E N T E S 1.- Mediante sentencia de 5 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo del señor Jonnatan Mora Jurado y, como consecuencia, dispuso: “ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, reactive los servicios médicos del accionante, fije fecha y hora para la realización del examen de retiro del señor JONNATAN MORA JURADO, el cual deberá realizarse dentro de un término no superior a quince días contados desde la notificación del fallo de tutela. Una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá programar fecha y hora para llevarle a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen de retiro. “En el evento que se determine por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión del servicio militar, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, debe de forma inmediata e integral garantizar

la prestación del servicio de salud al señor JONNATAN MORA JURADO, hasta que esté en óptimas condiciones”2. 2.- Por escrito presentado el 20 de febrero de 2019, el señor Mora Jurado formuló incidente de desacato en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, con fundamento en lo siguiente (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “… hasta la fecha se me han expedidos conceptos para la realización de la junta médica, pero los médicos especialistas para le lleno de dichas hojas de conceptos envían exámenes, estudios y procedimientos clínicos con el fin de dar un dictamen definitivo de las patologías a analizar. “la dirección general de sanidad solo habilita los servicios médicos para lleno de ficha de médica y lleno de conceptos mas no se me habilita para practica de exámenes ni cirugías, ni medicamentos por orden del Mayor MILLER MORENO OFICIAL JURIDICO DIRECCION SANIDAD. Mediante orden medica del especialista de ortopedia, quien ordena la realización de una cirugía de hombre y 1 Folio 48 del cuaderno único. 2 Folio 27 del cuaderno único. una resonancia magnética, estudios y cirugía que me es negada por cuanto solo estoy activado para ‘diligenciamiento de ficha médica, conceptos médicos que se requieran y realización de junta medico laboral’. “Sin el lleno de los conceptos médicos es imposible que se realice la junta médica laboral que ordeno su señoría, y dichos conceptos o podrán ser llenos sin que se realicen los exámenes y tratamientos médicos necesarios pertinentes y

conducentes para que el especialista de su diagnóstico, es decir que es necesario que se autorice la activación de servicios integrales para poder dar cumplimiento a su fallo”3. 3.- Mediante auto de 21 de febrero de 2019, se requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que suministrara una información relacionada con la actuación4. Posteriormente, en proveído fechado el 1° de marzo de 2019, se le requirió nuevamente para que aportara la información requerida y, además, se conminó al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional a efectuar un llamado al Director de Sanidad del Ejército Nacional a acatar el fallo de tutela5. 4.- Por auto de 13 de marzo de 2019, se admitió el incidente de desacato, se requirió nuevamente a las autoridades antes descritas y se le dio un traslado de 2 días al accionado para que ejerciera su derecho de defensa6. Las personas requeridas y vinculadas a la actuación no se pronunciaron. 5.- La providencia objeto de consulta Mediante proveído de 28 de marzo de 20197, se declaró en desacato a la autoridad accionada, quien fue sancionado en los términos descritos en la parte inicial de esta decisión. Lo anterior se fundamentó en lo siguiente (transcripción de forma literal): “En ese orden de ideas, se tiene que nada obra en el expediente sobre las actuaciones que en cumplimiento del mencionado fallo, hubiera realizado la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, lo que demuestra que, pese a los repetidos requerimientos realizados a su Director, el aludido fallo de tutela no ha

sido cumplido, evidenciándose la total desidia de esta entidad, en cuanto al cumplimiento de las órdenes dadas por esta Corporación judicial, sin que exista ninguna causal que exonere de responsabilidad a este funcionario, por lo que hay lugar a sancionar a Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NUIÑO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien pese a los repetidos requerimientos realizados por el Despacho no demostró el cumplimiento al aludido fallo de tutela, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. La sanción será de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. 6.- Mediante oficio 0204 de 8 de abril de 2019 (recibido el 11 de abril siguiente), se remitió la actuación a esta Corporación8.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia 3 Folios 1 y 2 del cuaderno único. 4 Folios 18 y 19 del cuaderno único. 5 Folios 30 y 31 del cuaderno único. 6 Folios 36 y 37 del cuaderno único. 7 Folios 87 a 91 del cuaderno único. 8 Folio 51 del cuaderno único.

Esta Sala es competente para conocer, vía consulta, de la providencia por medio de la cual se sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo normado en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19919. 2.- De la consulta frente a decisiones que imponen sanciones en incidentes de desacato por el incumplimiento a las órdenes impartidas por jueces de tutela10

Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último, además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; 3) y el alcance de la misma, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)11. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de este mecanismo está cobijado por los principios del derecho

sancionador, específicamente por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. El sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, toda vez que es necesario que se prueben la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento, primero, debe individualizar al posible responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. También debe verificar si la sentencia que se dice incumplida fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, 9 “Artículo 52. (…). “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo” (se destaca). 10 Se acogen en este acápite las consideraciones expuestas en providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 5 de abril de 2018, exp. 63001-23-33-000-201700224-01 (AC), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido.

3.- El caso concreto En el fallo de 5 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar encontró vulnerados los derechos fundamentales invocados por el accionante, en su condición de soldado retirado del Ejército Nacional, quien, según el juez constitucional, tiene derecho a que se le practique un examen médico de retiro para determinar la existencia o no de lesiones causadas durante el ejercicio de sus funciones y, de existir, la consiguiente disminución de su capacidad laboral acompañada del reconocimiento de las prestaciones económicas a que hubiere lugar. También se estableció que el señor Mora Jurado tenía problemas de salud y que requería la activación de sus servicios médicos. A juicio del juez de tutela, la entidad accionada se encuentra en la obligación de realizar lo anterior y no lo ha hecho, por lo que le ordenó lo siguiente: - Reactivar los servicios médicos del accionante, - Realizar el examen médico dentro de un término que no podía exceder de 15 días. - Llevar a cabo la junta médico laboral, en un plazo no mayor a un mes. Agregó que de llegar a determinarse que el peticionario padece enfermedades con ocasión del servicio militar, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional deberá, de forma inmediata e integral, garantizar la prestación del servicio de salud del accionante “hasta que esté en óptimas condiciones”. De la información que reposa en esta actuación, la Sala encuentra que la única actuación que ha adelantado la autoridad incidentada, en cumplimiento del fallo de tutela, consiste en la activación de los servicios médicos del actor y que para el 17

de marzo de 2018, todavía estaba pendiente la definición de la situación médico laboral, a partir del diligenciamiento de la ficha médica, de los conceptos médicos que se requieran y la realización de la junta médica laboral12, lo que evidencia, tal como lo consideró el juez en la providencia que aquí se consulta, que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento cabal al fallo de tutela. Dado que la autoridad sancionada no intervino en esta actuación, pese a los distintos requerimientos que se le hicieron para que se pronunciara en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela, y además obra un registro impreso el 17 de marzo de 2018 –es decir, tres meses después de proferida la decisión del juez constitucional– de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional en la que consta que al señor Mora Jurado no se le había efectuado el examen médico ni se había emitido el concepto de la junta médico laboral y, por tanto, no se ha establecido si padece enfermedades con ocasión del servicio militar, la Sala considera que sí se incumplió con lo decidido por el juez constitucional, sin justificación alguna para ello. Así las cosas, se estima acertada la decisión de imponer sanción pecuniaria al Director de Sanidad del Ejército Nacional. Por lo expuesto, se 12 Folios 16 del cuaderno único.

R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada, esta es, la proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA