CE-20001-23-33-000-2018-00190-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Medio judicial idóneo para solicitar el cumplimiento de normas [L]a acción de tutela se promovió con el propósito de que el juez constitucional interviniera con el fin de evitar que el municipio de Valledupar contratara la regulación de tránsito con la Dirección de Policía Nacional. En tal virtud, pidió que diera cumplimiento a los artículos 4 de la ley 1310 de 2009 y 13, numeral 3 de la Ley 1843 de 2017. Advierte la Sala que, en efecto, el amparo constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que el mecanismo procedente para exigir a las autoridades públicas el cumplimiento de normas es la acción de cumplimiento, contemplada en el artículo 87 de la Constitución Política y regulada en la Ley 393 de 1997, proceso que instauró el señor [M.K.] contra el municipio de Valledupar con el radicado Nro. (...), en el cual la actora pudo intervenir como coadyuvante. (...) el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar en sentencia de 27 de junio de 2018, declaró improcedente la referida acción de cumplimiento, por lo que se reitera que la accionante pudo intervenir en ese medio de control como coadyuvante para plantear el debate que ahora trae a esta instancia constitucional. (...) no se evidencia que la celebración de un contrato interadministrativo que regule la normatividad de tránsito y transporte del municipio

de Valledupar amerite la intervención urgente del juez constitucional, pues dicha situación, por sí sola, no cuenta con un carácter de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que habilite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Máxime cuando la accionante no expresó las razones por las cuales el presunto incumplimiento de los artículos 4 de la ley 1310 de 2009 y 13, numeral 3 de la Ley 1843 de 2017, afectó los derechos fundamentales y los principios constitucionales invocados en la solicitud de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 1310 DE 2009 - ARTÍCULO 4 / LEY 1843 DE 2017 - ARTÍCULO 13 - NUMERAL 13 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2018-00190-01(AC)

Actor: INDIRA CERVANTES MARTÍNEZ Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Temas: Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de subsidiariedad.

Declara la improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida la actora, contra la sentencia de 8 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de la acción de tutela de la referencia, que rechazó por improcedente el amparo constitucional por no cumplir con el requisito de subsidiaridad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente de tutela se observan como relevantes los siguientes hechos: La accionante refirió que más del 80% de la policía de Valledupar inmoviliza vehículos y motocicletas de manera indiscriminada y que son llevados a los parqueaderos municipales, donde debido a la exposición al sol durante determinado tiempo se deterioran.

Enunció que al no haber agentes de tránsito y transporte en Valledupar, desde el año 2004 los alcaldes de la ciudad contratan con la Policía Nacional la regulación del tránsito con sus cuerpos especializados de tránsito urbano. Indicó que la Secretaría de Tránsito y Transporte cuenta con 10 reguladores de tránsito nombrados y 20 personas que se están capacitando para ejercer esas funciones. No obstante, adujo que la entidad tiene capacidad para 100 reguladores de tránsito. Manifestó que no es necesario contratar la regulación de tránsito con la Policía “urbana”, en tanto no pueden existir dos organismos prestando la misma función, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1483 de 2017. Por último, mencionó que el señor Melkis Kammerer instauró una acción de

cumplimiento contra el municipio de Valledupar, con el radicado Nº 2018-00067, la cual se encuentra pendiente de fallo. No obstante, mencionó que acude al amparo constitucional, como mecanismo transitorio, para que el juez de tutela detenga la contratación que va a realizar el municipio de Valledupar.

2. Fundamentos de la acción La accionante consideró que el municipio de Valledupar vulneró el derecho fundamental al debido proceso, así como también los principios de legalidad, buena fe y confianza legítima, toda vez que en su concepto no puede realizar la contratación de la regulación de transito con la Dirección Nacional de Tránsito y Transporte, dado que el municipio cuenta con la planta de personal conformada por reguladores de tránsito con funciones asignadas para realizar comparendos e inmovilizaciones.

3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO Pretendo con estas (sic) ACCION DE TUTELA CONTRA EL ALCALDE DE VALLEDUPAR COMO MECANISMO (sic) debido que en el juzgado cuarto administrativo existe un acción de cumplimiento bajo radicado Nº 201800067, POR LOS MISMOS HECHOS Y DERECHOS, que no sabemos que sucede debido que la ley 393 de 1997 solo da un término de máximo 45 días y ya van más de 100 y actualmente no hay convenio señor juez, pero están en eses

(sic) trámites, pero la demanda de acción de cumplimiento para ser que están esperando firma el convenio para salir el fallo, y por ese motivo estoy accionando esta acción constitucional para que el juez garanticen el debido proceso y el principios de legalidad buena e confianza legítima y acto propio, y el juez de tutela

ordene al alcalde de Valledupar, SE ADSTENGA (sic) DE CONTRATAR LA REGULACION del tránsito nuevamente con la dirección nacional de tránsito y transporte y le (sic) cumplimiento al ARTÍCULO 13, NUMERAL 3 DE LA LEY 1843 DEL 2017 Y EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 1310 DE 2009 que manifiesta que no puede existir dos autoridades de tránsito en un mismo municipio debido que la alcaldía municipal cuenta (sic) la planta de personal conformada por reguladores de tránsito con funciones de realizar comparendo y (sic) inmovilizaciones, pues solo los municipios están facultados para contratar con la dirección nacional de policía cuando en los municipios no cuentan con planta de personal, así mismo nombre los 20 agentes más que ya están capacitado (sic) y capacite 70 reguladores más, o según la necesidad, de lo contrario comete prevaricato por acción y por omisión y extralimitación de convenios y así la policía se dedique a prestaron la seguridad no más atropellos de la policía de tránsitos, no más inmovilizaciones y (sic) ilegales abajo los parqueaderos que son unos cementerios de vehículos debido a que actualmente no hay convenio y están para fírmalo, y se garanticen los derechos fundamentales al debido proceso, y el principio de legalidad. SEGUNDO QUE de conformidad con el artículo 4 de la constitución el juez aplique la excepción de inconstitucional y inaplique el procedimiento administrativo que sigue el municipio de Valledupar para contratar nuevamente con la dirección

nacional de policía para ejercer la regulación de tránsito en el municipio de Valledupar quitándole las funciones a nuestros reguladores de tránsito y aplique el numeral 3 de la Ley 1843 de 2017, y el artículo 4 de la Ley 1310 de 2008 lo prohíbe como lo dejo claro la consulta de la sala civil del Consejo de Estado que es de estricto cumplimiento. TERCERO que el juez del conocimiento le solicite un informe al juzgado cuarto administrativo de Valledupar para que informe el estado del proceso de acción de cumplimiento bajo el radicado Nº 2018-00067, a nombre de Melkis Kammerer ASI

MISMO PUEDE SOLICITAR COPIA DE LA CONSULTA DEL CONSEJO DE

ESTADO”1.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó copia del requerimiento de cumplimiento que efectuó el 4 de julio de 2008 ante la Alcaldía de Valledupar2.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Alcaldía de Valledupar 1 Folio 6. 2 Folios 7 a 10.

En escrito radicado el 30 de julio de 2018, a través de la jefe de la Oficina Jurídica, el municipio hizo referencia a los hechos planteados por la actora y manifestó que la acción de tutela carece de formalismo para su admisión, en tanto el juez constitucional no puede ordenar al Alcalde de Valledupar que se inhiba de contratar con la Policía Nacional de Tránsito, pues la decisión invadiría la esfera del juez contencioso administrativo, el cual es competente con la acción de cumplimiento que se encuentra en trámite.

Insistió que el amparo constitucional es improcedente dado que no está instituido como medio sustituto o paralelo de los recursos gubernativos o judiciales para suplantar el debate del cumplimiento de una ley. Señaló que conforme con el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 769 de 2002, la Policía Nacional junto con los servicios especializados de Policía de Carreteras y Urbana de Tránsito contribuirían con la misión de brindar seguridad y tranquilidad a los usuarios de la red vial nacional y que el artículo 4 de la misma normativa, faculta a los alcaldes y gobernadores a suscribir convenios para el control de tránsito, motivo por el cual consideró que no hay impedimento para que los municipios, distritos o departamentos confíen el manejo del tránsito de su jurisdicción a la Policía Nacional. Manifestó que los vehículos que son inmovilizados por infringir normas de tránsito, se trasladan al parqueadero de la Terminal de Transporte de Valledupar, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1383 de 2010, modificatorio del artículo 131 de la Ley 769 de 2002. Por último, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, dado que están encaminadas al cumplimiento efectivo de unas leyes por parte de la administración municipal. Agregó que la acción de cumplimiento se encuentra en el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar, por lo que la acción de tutela es improcedente por existir un mecanismo de defensa alternativo en curso. 5.2. Respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar

La titular del despacho informó que no se encuentra en trámite ninguna acción de cumplimiento donde aparezca como accionante la señora Indira Cervantes Martínez. Agregó que el 20 de julio de 2018, reasumió el cargo que ocupa con una carga laboral de 850 procesos, la cual consideró excesivamente alta respecto de los demás juzgados administrativos.

6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 8 de agosto de 2018, negó por improcedente la acción de tutela al considerar que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto el amparo constitucional no es el medio de control idóneo para controvertir la actuación que, a juicio de la accionante, vulneró los derechos fundamentales incoados.

Señaló que no se configuró la causación de un perjuicio irremediable, ni tampoco se encontró acreditada la condición de sujeto de especial protección constitucional, por lo que insistió que la acción es improcedente. Agregó que la actora no agotó el procedimiento idóneo que el legislador ha establecido para cada situación jurídica en concreto, así como también para controvertir las decisiones proferidas por la administración.

7. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la decisión indicando que el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar en sentencia del 27 de julio de 2018 declaró improcedente la acción de cumplimiento interpuesta, motivo por el cual sostuvo que “genera gasto por lo que el mecanismo procedente la acción de tutela, de donde si se vulnera el principio

de legalidad y buena fe y debido proceso” (sic). Finalmente, solicitó que se ordenara al alcalde de Valledupar dar cumplimiento a los artículos 13, numeral 3 de la Ley 1843 del 2017 y 4 de la Ley 1310 de 2009, con el fin de que se abstenga de seguir contratando la regulación de tránsito con la Dirección de la Policía Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con el escrito de impugnación presentado por la accionante, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Tribunal Administrativo del Cesar, al concluir que la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario, se debe revocar el fallo impugnado para acceder al amparo constitucional solicitado.

3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción

de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20153: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."4 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de

amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, 3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el asunto bajo examen, la actora solicitó el amparo de tutela del derecho fundamental al debido proceso, así como también los principios de legalidad, buena fe y confianza legítima que considera vulnerados, presuntamente, por el alcalde de Valledupar, pues según afirmó esa autoridad no está facultada para contratar la regulación de tránsito con la Dirección de Policía Nacional conforme con los artículos 4 de la Ley 1310 de 2009 y 13, numeral 3 de la Ley 1843 de

2017. Mediante el ejercicio de la acción de tutela la demandante pretende que la referida

autoridad municipal dé cumplimiento a las citadas normas y se abstenga de contratar con la Policía Nacional la regulación de transporte. De igual manera, pone de presente que acude al amparo constitucional como mecanismo transitorio ya que el señor Melkis Kammerer interpuso una acción de cumplimiento contra el municipio de Valledupar por los mismos hechos, la cual no ha sido decidida. En ese escenario, el Tribunal Administrativo del Cesar “negó por improcedente” la acción de tutela, al encontrar que no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad, por cuanto existe otro mecanismo idóneo y eficaz. Agregó que no se agotó el procedimiento idóneo que el legislador ha establecido para cada situación jurídica, como es controvertir las decisiones proferidas por la administración. Frente a esta decisión, la accionante en el escrito de impugnación consideró que el amparo constitucional es el mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al debido proceso, en tanto la acción de cumplimiento que cursaba en el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar fue declarada improcedente. En primer término, se precisa que conforme lo expuesto por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, en dicho despacho no cursa ninguna acción de cumplimiento en la que la accionante sea la señora Indira Cervantes Martínez, motivo por el cual la Sala no hará ningún pronunciamiento en relación con la posible mora judicial alegada en el escrito de tutela, toda vez que la demandante no está legitimada en la causa por activa. Ahora bien, es menester para la Sala aclarar que la accionante, indicó que acudió al amparo constitucional como mecanismo transitorio con el fin de que el alcalde

de Valledupar en cumplimiento de los artículos 4 de la Ley 1310 de 2009 y 13, numeral 3 de la Ley 1843 de 2017, se abstuviera de celebrar contratos con la Policía Nacional para la regulación de tránsito en el ente territorial. No obstante, en el escrito de impugnación la tutelante informó que la acción de cumplimiento fue declarada improcedente, por lo que la tutela era el único mecanismo procedente para la protección se los derechos fundamentales, convirtiendo la solicitud en un mecanismo principal. Sobre este particular, resulta claro que la acción de tutela se promovió con el propósito de que el juez constitucional interviniera con el fin de evitar que el municipio de Valledupar contratara la regulación de tránsito con la Dirección de Policía Nacional. En tal virtud, pidió que diera cumplimiento a los artículos 4 e la ley 1310 de 2009 y 13, numeral 3 de la Ley 1843 de 2017. Advierte la Sala que, en efecto, el amparo constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que el mecanismo procedente para exigir a las autoridades públicas el cumplimiento de normas es la acción de cumplimiento, contemplada en el artículo 87 de la Constitución Política y regulada en la Ley 393 de 1997, proceso que instauró el señor Melkis Kammerer contra el municipio de Valledupar con el radicado Nº 20001333300420180006700, en el cual la actora pudo intervenir como coadyuvante, pues como lo ha manifestado esta Corporación, la coadyuvancia “siempre será admisible sin necesidad de acreditar

interés subjetivo alguno pues a todos interesa el cumplimiento de la ley. Ese interés, en cuanto predicable de toda la colectividad, permite además, concluir en el carácter esencialmente voluntario de las intervenciones de terceros en ésta y en cualquier acción pública”6. La Sala constató que el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar en sentencia de 27 de junio de 2018, declaró improcedente la referida acción de cumplimiento, por lo que se reitera que la accionante pudo intervenir en ese medio de control como coadyuvante para plantear el debate que ahora trae a esta instancia constitucional. Por otra parte, se advierte que no se evidencia que la celebración de un contrato interadministrativo que regule la normatividad de tránsito y transporte del municipio de Valledupar amerite la intervención urgente del juez constitucional, pues dicha situación, por sí sola, no cuenta con un carácter de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad que habilite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Máxime cuando la accionante no expresó las razones por las cuales el presunto incumplimiento de los artículos 4 de la ley 1310 de 2009 y 13, numeral 3 de la Ley 1843 de 2017, afectó los derechos fundamentales y los principios constitucionales invocados en la solicitud de tutela. En conclusión, el amparo constitucional fue presentado con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada, en el entendido de que debió declararse la improcedencia de la

solicitud de amparo. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia dictada el 8 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado Nº 08001-23-31-2001-0442-01 M. P. Jesús María Carrillo. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero