CE-20001-23-33-000-2018-00267-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE - El concurso de méritos está sometido a controversia judicial que está en trámite / CONVOCATORIA 428 DE 2016

PARA PROVEER CARGOS VACANTES DE INSPECTORES DE TRABAJO Y

SEGURIDAD SOCIAL EN LA DIRECCIÓN TERRITORIAL CESAR DEL

MINISTERIO DE TRABAJO

[C]omparte la Sala el criterio expuesto por el a quo según el cual no puede considerarse que exista un mandato imperativo e inobjetable que pueda hacerse cumplir, ya que parte de la actuación del concurso de méritos está sometida a controversia judicial que está en trámite. (…) precisa la Sala que la pretensión formulada por la actora involucra un gasto, lo cual la hace improcedente según el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, pues el Ministerio de Trabajo advirtió las implicaciones presupuestales que tiene la convocatoria 428 de 2016. Al respecto, el organismo fue claro al señalar que “[…] informó en diferentes oportunidades a la CNSC que no cuenta con los recursos para sufragar el concurso en el presupuesto de las vigencias 2016, 2017 y 2018, ya que los recursos presupuestados apenas logran cubrir las mínimas necesidades de la entidad (…). En consecuencia, la decisión del a quo será confirmada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 152 / DECRETO 1083 DE 2015 ARTÍCULO 2.2.6.21

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitución en renuencia, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de 2011, exp: 2011-01063, C.P.

Mauricio Torres Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-33-000-2018-00267-01(ACU)

Actor: MARÍA DIVINA IBARRA USTARÍZ Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de octubre veintinueve (29) del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora María Divina Ibarra Ustaríz presentó demanda contra el Ministerio de Trabajo en la cual formuló la siguiente pretensión: “Se ordene a la Ministra de Trabajo que, de inmediato, cumpla con el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 7 de la Resolución No. CNSC – 20182120081425 del 9 de agosto de 2018, por ende, se sirva nombrar en periodo de prueba en el cargo de Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social, en estricto orden de mérito, conforme a la lista de elegibles que se encuentra en firme”.

2. Hechos

En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La actora manifestó que en el marco de la convocatoria 428 de 2016, se inscribió en el concurso de méritos adelantado para proveer 28 cargos vacantes de inspectores de trabajo y seguridad social en la Dirección Territorial Cesar del Ministerio de Trabajo. Agregó que mediante Resolución CNSC–20182120081425 de agosto 9 de 2018, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue conformada la lista de elegibles para el empleo de carrera denominado inspector de trabajo y seguridad social, código 2003, grado 13, de la cartera de Trabajo. Reveló que agotado el trámite previsto en el artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005 y transcurridos los cinco (5) días hábiles previstos en la norma, la lista de elegibles quedó en firme, como lo declaró la CNSC, el 27 de agosto de 2018. Explicó que entre el 28 de agosto y el 10 de septiembre de 2018 transcurrieron 10 días hábiles, sin que la autoridad nominadora cumpliera su obligación de nombrar en periodo de prueba a quienes hacen parte de la lista de elegibles para el cargo. Señaló que mediante auto interlocutorio de agosto 23 del año en curso, el Consejo de Estado ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender provisionalmente la actuación que adelantaba con motivo del concurso de méritos abierto por la convocatoria 428 de 2016, hasta que se profiera sentencia. Añadió que dicha providencia fue objeto de aclaración a través de auto de

septiembre 6 de 2018, notificado por estado del 10 de septiembre de 2018. Advirtió que la lista de elegibles quedó en firme antes de la ejecutoria del auto de agosto 23 de 2018, ya que fue presentada solicitud de aclaración por parte de la CNSC, la cual fue resuelta por auto de septiembre 6 de 2018, notificado por estado del septiembre 10 del presente año. Concluyó que también quedó en firme antes de la ejecutoria de la providencia de agosto 23 de 2018, como quiera que fue presentado recurso de súplica, incluyendo uno de la actora que no ha sido resuelto para la fecha de presentación de la demanda.

3. Razones del posible incumplimiento La actora estimó incumplidos los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y 7º de la Resolución CNSC–20182120081425 de 2018 porque el Ministerio de Trabajo no llevó a cabo su nombramiento en periodo de prueba en el cargo de inspectora de trabajo y seguridad social en el departamento del Cesar.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia de octubre 1º del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda y en consecuencia ordenó la notificación al ministro de Trabajo (f. 25).

5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada judicial, la cartera de Trabajo advirtió que la Comisión Nacional del Servicio Civil carece de competencia para expedir unilateralmente el acto administrativo que convocó a concursos públicos de méritos, sin consentimiento de las entidades beneficiarias.

Estimó que los artículos 150-11 y 345 de la Constitución fueron violados por desconocimiento del principio de la legalidad del gasto, por lo cual la CNSC no tenía soporte legal para crear a cargo del Ministerio de Trabajo obligaciones derivadas del proceso de selección. Agregó que la actuación administrativa del concurso de méritos abierto por la convocatoria 428 de 2016 fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, lo cual hace que deba negarse la solicitud de nombramiento hecho por la actora en este proceso. Subrayó la violación del principio del mérito, dado que en caso de prosperar las pretensiones serían desconocidos los derechos fundamentales y principios constitucionales de los nombramientos que deben hacerse en estricto orden. Enfatizó las implicaciones presupuestales que tiene la convocatoria 428 de 2016, señaló que el Ministerio de Trabajo no tiene recursos que permitan cumplir el nombramiento, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil no agotó la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional y sostuvo que la entidad quedaría expuesta a demandas de los terceros interesados en los cargos a que hace referencia la acción. Por lo anterior, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar advirtió que no pueden considerarse incumplidas las disposiciones invocadas por la actora por cuanto existe una razón de gran relevancia que sustenta la posición asumida por el Ministerio de Trabajo, como es el acatamiento de la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado respecto de la actuación administrativa adelantada por la entidad frente a la

convocatoria 428 de 2016. Agregó que dicho factor es importante al tener en cuenta que lo perseguido en el proceso judicial que originó la suspensión provisional es determinar la presunta irregularidad que reviste el Acuerdo 20161000001296 de 2016, que dispuso la apertura de la convocatoria. Destacó que en este caso no está reunido el requisito que exige la existencia de un mandato claro, preciso, indudable y actual, pues el Consejo de Estado, en el auto aclaratorio de septiembre 6 de 2018, no precisó si los efectos de la medida se extendían a los actos emitidos con posterioridad a la firmeza de la lista de elegibles del concurso. En consecuencia, negó la acción de cumplimiento.

7. La impugnación La actora precisó que la providencia dictada por el Consejo de Estado ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender provisionalmente la actuación que estaba adelantando con ocasión del concurso de méritos pero con posterioridad a la firmeza de la lista de elegibles, por lo cual surgió para la autoridad nominadora la obligación de hacer uso de la misma y proceder a los nombramientos en periodo de prueba.

Subrayó que la nulidad y la medida cautelar decretada sobre una actuación administrativa no pueden atropellar los derechos adquiridos ni las situaciones jurídicas consolidadas y agregó que el juez de primera instancia desconoció la presunción de legalidad, ya que los actos no han sido anulados ni suspendidos provisionalmente por la jurisdicción. Hizo énfasis en que la medida cautelar no recayó sobre las normas invocadas en la demanda sino respecto de la actuación administrativa que adelantaba la Comisión

Nacional del Servicio Civil, no el Ministerio de Trabajo. Insistió en que la lista de elegibles conformada mediante la Resolución CNSC– 20182120081425 de 2018 no ofrece ninguna duda sobre su firmeza, la cual tuvo lugar el 27 de agosto del presente año, ya que la decisión del Consejo de Estado fue objeto de solicitud de aclaración y del recurso de súplica.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de octubre 29 del presente año, mediante la cual negó la acción de cumplimiento.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud

[…]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución en renuencia de la parte demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. Junto con la demanda, la actora acompañó copia del escrito remitido el 11 de septiembre del presente año a la ministra de Trabajo, en el cual solicitó el cumplimiento de los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y 7º de la Resolución CNSC-20182120081425 de 2018 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 44 y 45). Posteriormente, allegó copia del oficio de septiembre 26 del año en curso a través del cual la subdirectora de gestión de talento humano de la cartera de Trabajo le comunicó que no adelantará ninguna actuación derivada de la convocatoria hasta

que el Consejo de Estado dicte sentencia sobre el particular (ff. 58 y 59). Así, la constitución en renuencia fue agotada por la actora.

5. El caso concreto Como quedó expuesto, la actora pretende el cumplimiento de los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y 7º de la Resolución CNSC-20182120081425 de 2018, dictada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que el Ministerio de 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

Trabajo efectué su nombramiento en el cargo de inspectora de trabajo y seguridad social en el departamento del Cesar en periodo de prueba. En la primera de dichas normas, el Decreto 1083 de 2015, único reglamentario del sector de la función pública, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.6.21. Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez

recibida la lista de elegibles. […]”. En el artículo 7º, la Resolución N° CNSC–20182120081425 de 2018 señaló lo siguiente: “ARTÍCULO SEPTIMO: Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la Lista de Elegibles quede en firme, con base en los resultados del proceso de selección y en estricto orden de mérito, deberá producirse por parte del Nominador de la entidad, el nombramiento en período de prueba, en razón al número de vacantes ofertadas”. Las citadas disposiciones contemplan el deber que tiene la Comisión Nacional del Servicio Civil de remitir las listas de elegibles en firme a la respectiva entidad para que proceda al nombramiento, en periodo de prueba, según el número de las vacantes que hayan sido ofertadas. En este caso, mediante Resolución CNSC-20182120081425 de agosto 9 del presente año, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles correspondiente al concurso de méritos adelantado con base en la convocatoria 428 de 2016 para el cargo de inspector de trabajo y seguridad social (ff. 11 y 12). La demandante aportó al expediente copia de la publicación hecha por el organismo en virtud de la cual la firmeza de la lista de elegibles tuvo lugar a partir del 27 de agosto de 2018 (f. 13). Sin embargo, advierte la Sala que parte de la actuación llevada a cabo dentro del concurso de méritos actualmente es objeto de controversia ante el Consejo de Estado, en desarrollo de la cual fue dictada una medida cautelar que afectó el procedimiento que corresponde desplegar a la entidad demandada.

En el curso de la acción de nulidad promovida por el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo contra el Acuerdo CNSC-20161000001296 de 2016 que convocó el concurso de méritos, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de agosto 23 de 2018, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con motivo del concurso abierto por la convocatoria 428 de 2016, hasta que sea proferida sentencia4. Posteriormente, en providencia de septiembre 6 del año en curso, el consejero sustanciador aclaró el ordinal correspondiente, por lo cual la medida dispuso “[…] ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto solo respecto del Ministerio de Trabajo, el cual hace parte de la Convocatoria 428 de 2016 […] hasta que se profiera sentencia”5. (Negrillas fuera del texto). Entonces, comparte la Sala el criterio expuesto por el a quo según el cual no puede considerarse que exista un mandato imperativo e inobjetable que pueda hacerse cumplir, ya que parte de la actuación del concurso de méritos está sometida a controversia judicial que está en trámite. En particular, la medida cautelar involucró directamente las actuaciones adelantadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto del Ministerio de Trabajo, que según la actora sería la entidad llamada a hacer efectivas las disposiciones invocadas en la demanda.

Al margen de lo anterior, precisa la Sala que la pretensión formulada por la actora involucra un gasto, lo cual la hace improcedente según el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, pues el Ministerio de Trabajo advirtió las implicaciones presupuestales que tiene la convocatoria 428 de 2016. Al respecto, el organismo fue claro al señalar que “[…] informó en diferentes oportunidades a la CNSC que no cuenta con los recursos para sufragar el concurso en el presupuesto de las vigencias 2016, 2017 y 2018, ya que los recursos presupuestados apenas logran cubrir las mínimas necesidades de la entidad, a pesar de las gestiones adelantadas ante el Ministerio de Hacienda […]”, como lo describió detalladamente en la contestación de la demanda (ff. 60 a 67). En consecuencia, la decisión del a quo será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia de octubre 29 de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de agosto 23 de 2018, expediente 11001-03-25-000-2017-00326-00, C.P. William Hernández Gómez. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de septiembre 6 de 2018, expediente 11001-03-25-000-2017-00326-00, C.P. William

Hernández Gómez.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero