CE-20001-23-33-000-2019-00008-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN

LA CAUSA POR ACTIVA

[E]n la medida en que la interesada no demostró el «[…] poder especial, […] específico, […] conferido para la promoción o para la defensa […]»concreta del derecho constitucional fundamental deprecado, [ni] acreditó su condición de abogada inscrita, ni allegó poder otorgado por los sancionados, efectuó la manifestación en el sentido de indicar los motivos por los que obraba como agente oficiosa; y probó que ejerció el derecho al voto en las elecciones en las que resultaron elegidos los referidos concejales, es claro que en el asunto sub judice existe falta de legitimación en la causa por activa. (…) por lo que se impone confirmar la sentencia de 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00008-01(AC)

Actor: JANNYNA FUENTES PEÑATE

Demandado: PRESIDENTES DE LA REPÚBLICA, SENADO Y CÁMARA DE

REPRESENTANTES Y PROCURADORES GENERAL DE LA NACIÓN Y REGIONAL DEL CESAR Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la providencia de 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 44). La señora Jannyna Fuentes Peñate presenta acción de tutela con el fin de que se le proteja su derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido, presuntamente vulnerado por los señores presidentes de la República, Senado y Cámara de Representantes y procuradores General de la Nación y regional del Cesar. Como consecuencia de lo anterior, solicita (i) «[…] se deje sin efecto[s] la […] providencia DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [sic], CON RADICACIÓN IUS E2018-342653[,] POR MEDIO DE LA CUAL LA PROCURADURÍA REGIONAL DEL CESAR RESOLVIÓ DESTITU[IR] E INH[A]BILI[TAR] […] POR EL TÉRMINO DE DOCE […] 12 AÑOS [a los señores Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendis Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Carlos Alberto Daza Lobo, José Rafael Gómez Solano, Ricardo José López Valera, Leonardo José Mestre Socarrás, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Gloria Margarita Ovalle Aguancha, Álex Pana Zárate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz, Yesith Triana Amaya y Roberto Carlos Castro

Romero, en su condición de concejales de Valledupar], así como la eventual decisión que resuelve el posible recurso de reposición en caso de resultar desfavorable [….] debido a que NINGUNA DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS Y SANCIONADAS […] TUVO COMO IMPUTACIÓN UN HECHO CONSTITUTIVO DE UN ACTO DE CORRUPCIÓN […]», y (ii) se ordene a las autoridades accionadas expedir «[…] la ley estatutaria por medio de la cual se reglament[e] la elección del contralor municipal y departamental de las entidades territoriales ordenada por el acto legislativo No 2 del 2015, y así evitar que [se] siga destituyendo a los concejales por falta de legislación […]». 1.2 Hechos. Relata la actora que, previo procedimiento de selección adelantado por el concejo de Valledupar, en los términos de la Resolución 44 de 8 de

diciembre de 2015, «POR MEDIO DEL CUAL SE REGLAMENTA LA

CONVOCATORIA PÚBLICA PARA EL PROCESO DE ELECCIÓN DEL CONTRALOR MUNICIPAL DE VALLEDUPAR PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL DE 2016 A 2019», emitida por la mesa directiva de ese ente de control, se designó, en sesión de 27 de febrero de 2017, al señor Ómar Javier Contreras Socarrás en el cargo de contralor de dicha ciudad. Que inconformes con esta decisión «[…] LOS SEÑORES ÁLVARO LUIS CASTILLA FRAGOZO Y CARLOS ALBERTO PAYARES BUE[L]VA[S] PRESENTARON DEMANDA DE NULIDAD ELECTORAL [expediente 20001-2339-003-2017-00147-00, acumulado con el 20001-23-39-003-2017-00148-00,] CON EL FIN DE [obtener la anulación del acto de elección del señor] [Ó]MAR JAVIER CONTRERA[S] SOCARRÁS, COMO CONTRALOR MUNICIPAL DE VALLEDUPAR […]», decidida de manera desfavorable en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar con sentencia de 21 de septiembre de 2017, y revocada por la sección quinta de esta Corporación el 19 de julio de 2018, para en su lugar acceder a las pretensiones incoadas. Que por los anteriores hechos la procuraduría regional del Cesar adelantó la actuación disciplinaria IUS E-2018-342653 contra los señores concejales de Valledupar, dentro de la cual, el 12 de diciembre de 2018, fueron sancionados con «[…] destitución e inhabilidad general por el t[é]rmino de doce (12) años […]», por la falta disciplinaria contemplada en el artículo 48 (inciso segundo del numeral 17) del Código Disciplinario Único, en la que incurrieron con ocasión de la elección del señor Ómar Javier Contreras Socarrás como contralor de la mencionada ciudad, pese a que este se encontraba inhabilitado para el ejercicio del cargo. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Procurador General de la Nación, a través de apoderada (ff. 122 a 128) solicita se niegue el amparo deprecado, porque en el asunto sub judice «[…] no se puede hablar de la materialización de un daño o perjuicio», por cuanto «[…]

el proceso [electoral] objeto de la acción de tutela no se encuentra al día de hoy con una decisión debidamente ejecutoriada comoquiera que el fallo sancionatorio proferido el 12 de diciembre de 2018 por la Procuraduría Regional del Cesar fue objeto de recurso, y se encuentra en este momento en sede de segunda instancia en la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, pendiente de resolver los recursos que fueron interpuestos». 1.3.2 La señora jefe de la división jurídica de la Cámara de Representantes (ff. 159 y 160) pide se rechace por improcedente el trámite constitucional de la referencia, dado que esta «[…] cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, así como de otros mecanismos de participación popular en busca de obtener que el Congreso de la República profiera, reforme, modifique o adicione norma alguna – Ley o Acto Legislativo». 1.4 Providencia impugnada (ff. 178 a 184). Mediante sentencia de 29 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente la acción de tutela del epígrafe, al estimar que «[…] la sanción disciplinaria impuesta a los CONCEJALES DE VALLEDUPAR no se encuentra ejecutoriada, ya que la misma fue recurrida, lo que impide que el Juez Constitucional intervenga en dicho proceso, adentrándose en una discusión jurídica que no ha concluido». Agrega que «[…] pese a que la actora manifestó que ejerció su derecho al voto […] a favor de uno de los concejales sancionado, considera e[sa] sala […] que no

le asiste legitimación en la causa por activa para incoar la acción constitucional que nos ocupa […]». 1.5 La impugnación (ff. 191 a 208). Inconforme con la decisión adoptada, la tutelante la impugna con el fin de obtener su revocación y para tal efecto reitera los mismos argumentos del escrito inicial.

I. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Asunto preliminar. En primer lugar, es preciso recordar que la acción de tutela fue concebida como un instrumento subsidiario de defensa judicial, preferente y sumario, al cual puede acudir cualquier persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando advierta que han sido vulnerados o

amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares. Ahora bien, a pesar de que una de las características que identifica la acción de tutela es su informalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que su ejercicio está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica y de los elementos especiales que la distinguen. Entre tales exigencias se encuentra la de la legitimación en la causa por activa o titularidad para promover la acción, con la cual se busca garantizar que la persona que acude a ella tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que interpone ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse, sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho constitucional fundamental del afectado y no de un tercero3. 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 Corte Constitucional, sentencia T-176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acorde con lo anterior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, al referirse a la legitimidad e interés para incoar la acción de tutela, dispone: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. A su turno, la Corte Constitucional, al analizar el contenido del citado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ha considerado que se configura la legitimación en la causa por activa en los siguientes eventos: […] (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad4, los incapaces absolutos, los interdictos5 y las personas jurídicas6; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado7, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”8; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental9. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo,

los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales10 11 [se destaca]. En el asunto sub examine, la señora Jannyna Fuentes Peñate promueve el trámite del epígrafe con el fin de que se le proteja su derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido, presuntamente vulnerado debido a la sanción disciplinaria de «[…] destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años […]» impuesta el 12 de diciembre de 2018 a los señores Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendis Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Carlos Alberto Daza Lobo, José Rafael Gómez Solano, Ricardo José López Valera, Leonardo José Mestre Socarrás, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Gloria Margarita Ovalle Aguancha, Álex Pana Zárate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz, Yesith Triana Amaya y Roberto Carlos Castro Romero, por la procuraduría regional del Cesar, dentro del trámite 4 Corte Constitucional, sentencias T-567/08, T-1019/06, T-1166/05, T-497/05, T-002/05 y T-1311/01. 5 Ver sentencias T-1103/04, T-993/03 y T-281/02. 6 Ver, entre otras, las sentencias T-723/05, T-396/05, T-1191/04 y T-1189/03. 7 Ver sentencias T-552/06 y T-526 de 1998 8 Auto 064 de 2009.

9 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-560A/07, T-366/07, T-750/05, T-977/04, T-1201/04, T-1101/04. 10 Ver las sentencias T-046/97, T-443/95, T-662/99, T-331/97, T-731/98. 11 Corte Constitucional, sentencia T–176 de 14 de marzo de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. de la investigación disciplinaria IUS E-2018-342653. Que la accionante, previo requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo del Cesar para que acreditara la calidad en la que actúa o de «[…] la condición que padecen los CONCEJALES DE VALLEDUPAR, que fueron objeto de sanción disciplinaria en el expediente IUSE2018-342653, que les haya impedido presentar esta acción constitucional por sus propios medios […]»12, indicó que no es «[…] concejal de Valledupar, sino ciudadana en ejercicio, que vot[ó] por el concejal EUDES OROZCO [quien] se encuentra sancionado […]», de lo que se evidencia que la actora no cuenta con la capacidad para representar a quienes tienen real interés en el resultado de lo discutido, por haber sido parte de la actuación disciplinaria IUS-E-2018-342653 adelantada por la procuraduría regional del Cesar en la que se dictó el proveído acusado. Así las cosas, en la medida en que la interesada no (i) demostró el «[…] poder especial, […] específico, […] conferido para la promoción o para la defensa […]»13 concreta del derecho constitucional fundamental deprecado, (ii) acreditó su

condición de abogada inscrita, ni allegó poder otorgado por los sancionados, (iii) efectuó la manifestación en el sentido de indicar los motivos por los que obraba como agente oficiosa; y (iv) probó que ejerció el derecho al voto14 en las elecciones en las que resultaron elegidos los referidos concejales, es claro que en el asunto sub judice existe falta de legitimación en la causa por activa. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo solo puede ser solicitado por el titular de los derechos constitucionales fundamentales presuntamente quebrantados por las autoridades públicas demandadas de manera directa o a través de representante, es decir, al no colmar tales supuestos la tutelante carece de legitimación en la causa para representar a los señores Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendis Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Carlos Alberto Daza Lobo, José Rafael Gómez Solano, Ricardo José López Valera, Leonardo José Mestre Socarrás, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Gloria Margarita Ovalle Aguancha, Álex Pana Zárate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz, Yesith Triana Amaya y Roberto Carlos Castro Romero en su condición de concejales de Valledupar15. 12 Requerimiento realizado a través del auto admisorio de la acción de 17 de enero de 2019 (f. 114). 13 Sentencia T-194 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo. 14 En relación con los presupuestos requeridos cuando se reclame la protección del derecho constitucional

fundamental a elegir y ser elegido la Corte Constitucional en sentencia T516 de 2014, precisó «3.2. Teniendo en cuenta la problemática planteada en el caso que ahora se estudia, es preciso mencionar que esta corporación ha abordado un debate específico sobre la legitimidad para interponer la acción de tutela cuando el derecho fundamental cuya proyección se invoca es el de la representación política efectiva. De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte, este derecho se ve afectado o vulnerado cuando “quien es elegido, por cualquier motivo no puede ejercer sus funciones, [por lo que] los ciudadanos a los cuales representa ven menguado el ejercicio del poder a través suyo, y por tanto, comienza a amenazarse uno de los derechos políticos que, valga repetir, no desaparecen en el momento de la elección”?. Para determinar si una persona está o no legitimada para incoar la acción de tutela en ese tipo de eventos, considerando la naturaleza propia del derecho -sobre el cual la Sala volverá más adelante-, en la sentencia T-1337 de 2001 la Corte fijó la necesidad de comprobar si quien alega la afectación ejerció efectivamente su derecho al voto, sin que ello signifique una exigencia para el sufragante de demostrar cuál fue la persona o la lista por la cual votó. Para llegar a esta conclusión acudió a los criterios utilizados en la legislación para definir la legitimidad para actuar de los votantes, como sucede con la revocatoria del mandato. Precisamente, el artículo 7° de la Ley 131 de 1994? establece como uno de los requisitos para que proceda la revocatoria, que esta sea

solicitada por escrito ante la Registraduría Nacional, por parte de aquellos “ciudadanos que hayan sufragado en la jornada electoral que escogió al respectivo mandatario”?». 15 El Consejo de Estado ha precisado que en caso de que se configure la falta de legitimación en la causa, el juez está obligado a rechazar por improcedente la correspondiente acción de tutela. Al respecto se puede consultar la sentencia de 3 de febrero de 2011, expediente 2010-03579-01(AC), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias de este asunto no satisfacen los presupuestos constitucionales, legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo deprecado, por lo que se impone confirmar la sentencia de 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1. ° Confírmase la sentencia de 29 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Jannyna Fuentes Peñate, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. ° Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la

forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3. ° Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele copia. 4.° Ejecutoriado este fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS