CE-20001-23-33-000-2019-00010-01(AC)-2019

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA FALLO DISCIPLINARIO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - En trámite

[L]a Sala le correspondería determinar si es procedente el trámite constitucional de la referencia para cuestionar las providencias referidas, de no ser porque la [accionante] carece de legitimación en la causa por activa, por cuanto no fue parte en el proceso disciplinario que se cuestiona por esta vía y tampoco explicó las razones por las que dicha decisión la afectaría. (…) [N]o se advierte que alguno de los [concejales] sancionados haya otorgado poder a la [accionante] para que ejerciera la solicitud de amparo en su representación, ni que tenga la calidad de abogada para ejercer la representación legal de quienes pretende agenciar. (…) Por lo anterior, la Sala considera que no existe, en ninguna de sus formas, el cumplimiento del requisito de legitimación por activa con el que debe contar toda acción de amparo, por lo tanto, la tutela se torna improcedente y, en esa medida, la Sala no puede hacer estudio de fondo respecto de los cargos e inconformidades planteados por la actora en el escrito inicial. Con todo, se anota que los sancionados disciplinariamente interpusieron recurso de apelación contra el fallo del 12 de diciembre de 2018, cuyo conocimiento correspondió al Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, el cual se encuentra pendiente por resolver.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00010-01(AC)

Actor: LORENIS FUENTES PEÑATE Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió: “PRIMERO: Rechácese (sic) por improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Lorenis Fuentes Peñate, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Procuraduría Regional del Cesar, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima, legalidad, tipicidad y seguridad jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero pretendo con esta acción de tutela contra el presidente Iván Duque, el Procurador General de la Nación y la Procuraduría Regional del Cesar, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, con efectos inter comunis y urtra (sic) petita, para que el juez constitucional aplique el control de convencionalidad, y el bloque de constitucionalidad, la

constitución política, los principios de buena fe, confianza legistima (sic) acto propio, legalidad, tipicidad, seguridad jurídica y los precedentes de la Salas Plenas (sic) de la Cortes (sic) Constitucional y el Consejo de Estado y las sentencias C – 948 del 2002 y C – 028 del 2006 y la C – 500 del 2014 sentencia C-064/03 y, las dos sentencias expedidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del ., (sic) 9 de agosto de 2016. Y el 17 de noviembre del 2017, expedida por la Sala Plena del consejo de estado que, en consecuencia, se deje sin efecto y sin valor la providencia del 28 de septiembre del 2018, con radicación IUS E – 2018-342653 por medio de la cual la Procuraduría Regional del Cesar resolvió destitutu (sic) e inhebilidad (sic) general por el término de doce (12 años, así como la eventual decisión que resuelva el posible recurso de reposición en caso de resultar desfavorable. (ii) subsidiariamente se y, mientas se interpone y decide la consecuente demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa (sic) del acto sancionatorio, por no existir un medio de defensa eficaz, de carácter ordinario, que le permita cuestionar la decisión adoptada. El trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho carece de la sencillez, rapidez y efectividad para la protección de los derechos vulnerados en tanto al momento de resolverse, el período constitucional ya ha terminado, lo que hace falta son 12 meses, debido que (sic) ninguna de

las conductas investigadas y sancionadas (sic) procuradora regional del cesar tuvo como imputación un hecho constitutivo de un acto de corrupción, entendiendo como tales las conductas señaladas en el artículo 1 de la Ley 412 de 1997, “por la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, y no aparece tipificada como conducta gravísima. Segundo que el juez constitucional ordene al presidente Iván Duque al Procurador General de la Nación, la Procuraduría Regional del Cesar, adarle (sic) cumplimiento a lo ordenado por la Sala Plena del Consejo de Estado que (sic) exhortar al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la Procuraduría General de la Nación, para que en un término razonable, de dos (2) años, procedan a responder ante dicho sistema, a evaluar y adoptar las medidas que fueren pertinentes, en orden a armonizar el derecho interno con el convencional y a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, asimismo expidan la ley estatutaria por medio de la cual se reglamenta la elección de contralor municipal y departamental de las entidades territoriales ordenada por el acto legislativo No. 2 del 2015, y así evitar que se siga destituyendo a los concejales por falta de legislación violando el principio de legalidad, tipicidad e igualdad, confianza legítima. Tercero que el juez constitucional conforme al artículo 4 de la constitución aplique la excepción de inconstitucionalidad inaplique dicha resolución y

revoque la sanción disciplinaria, por ser contraria a la constitución y al bloque de constitucionalidad. Cuarto que el juez constitucional ordene a la Registradora Nacional del Estado Civil (sic) presente la certificación por medio de la cual yo salí electo (sic) en las elecciones 2015 al 2019 para demostrar que si me encuentro legitimado para accionar esta acción (sic) de tutela como concejal del municipio de Valledupar, o se confirma en la resolución de sanción radicación IUS E2018-3426653. Quinto que el juez constitucional de conformidad con los precedentes de la Salas Plenas de la Cortes (sic) Constitucional y el Consejo de Estado y las sentencias C – 948 del 2002 y C – 028 del 2006 y la C – 500 del 2014 sentencia C – 064/03 y, las dos sentencias expedidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del., (sic) 9 de agosto de 2016. Y el 17 de noviembre de 2017, expedida por la Sala Plena del Consejo de Estado, ordena a la Procuradora Regional del Cesar manifieste conque (sic) fundamento constitucional la facultad (sic) para sancionar a los 16concejales de Valledupar y diga si hubo afectación del patrimonio público y si el procedimiento realizado por los concejales fueron acto (sic) de corrupción”.1 (sic)

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El Concejo de Valledupar inició proceso de selección de contralor municipal, en el que tres candidatos obtuvieron los mejores resultados y con fundamento en los mismos se eligió al señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, quien se consideró idóneo

para ocupar el cargo, a pesar de que obtuvo el puesto número tres en la calificación. La elección del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo fue demandada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual fue declarada nula por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo del 15 de diciembre de 2016. En consecuencia, fue nombrado en el cargo el señor Ómar Javier Contreras Socarrás, designación que también fue declarada nula por la misma Corporación en sentencia del 19 de julio de 2018. Con fundamento en las anteriores sentencias, la Procuraduría Regional del Cesar adelantó proceso disciplinario en contra de los dieciséis concejales del municipio, electos para el período constitucional 2016 – 2019 y, en fallo del 12 de diciembre de 2018 los sancionó con destitución e inhabilidad por doce años.

3. Argumentos de la acción de tutela De manera general, en el confuso e impreciso escrito de tutela la actora sostuvo que no existe una ley estatutaria que regule el procedimiento para la elección de los contralores municipales, por lo que existe un vacío jurídico, no obstante, el Concejo de Valledupar inició proceso de selección, por lo que, tal actuación debe ser entendida de buena fe y exenta de acto de corrupción alguno.

1 Folios 29 – 31 del cuaderno No. 1. Dijo que la Procuraduría, al resolver el proceso disciplinario, debió aplicar una de las causales de exclusión de responsabilidad, conforme con la sentencia C – 948 de 2002, entre otras. Que los concejales estaban en la obligación legal y constitucional de dar

cumplimiento a la orden de la Sección Quinta del Consejo de Estado, consistente en nombrar al siguiente en la lista de clasificados.

4. Actuación procesal El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 18 de enero de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la demandante, a la “Presidencia de la República”, a la Procuraduría General de la Nación y a la Procuraduría Regional del Cesar.

5. Oposición El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República DAPRE – solicitó que se desvincule de la acción de tutela de la referencia porque no se encuentran satisfechos los requisitos de legitimación en la causa ni por activa ni por pasiva y, además, porque existe otro medio de defensa judicial para cuestionar la decisión que sancionó disciplinariamente a los concejales del municipio de

Valledupar. La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación también invocó la falta de legitimación en la causa de parte actora, manifestó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y lo cierto es que la decisión adoptada en el proceso disciplinario no se encuentra ejecutoriada. En relación con el fondo del asunto, indicó que conforme con el artículo 277 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación, por sí o por intermedio de sus delegados, tiene la función de ejercer la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular, de ejercer preferentemente el poder disciplinario, de adelantar investigaciones correspondientes y de imponer las respectivas sanciones conforme con la ley.

Asimismo, en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 275 y siguientes, el Código Disciplinario Único dispone que el Estado es el titular de la potestad disciplinaria y la Procuraduría General de la Nación es quien la ejerce directamente o a través del poder preferente disciplinario.

6. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 29 de enero de 2019, rechazó por improcedente la acción de tutela, porque la parte actora no demostró que haya agotado los mecanismos ordinarios de defensa previo a acudir al juez constitucional, pues la sanción disciplinaria impuesta a los concejales del municipio de Valledupar no se encuentra ejecutoriada, ya que la misma fue recurrida. Adicionalmente, argumentó que a la actora no le asiste legitimación en la causa por activa para incoar la acción.

7. Impugnación La demandante impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró exactamente los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo primero que conviene decir es que mediante el ejercicio de la presente acción, la señora Lorenis fuentes Peñate adujo la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima, legalidad y seguridad jurídica con la expedición del fallo disciplinario del 12 de diciembre de 2018, proferido por la Procuraduría Regional del Cesar. Siendo así, a la Sala le correspondería determinar si es procedente el trámite constitucional de la referencia para cuestionar las providencias referidas, de no ser porque la señora Fuentes Peñate carece de legitimación en la causa por activa, por cuanto no fue parte en el proceso disciplinario que se cuestiona por esta vía y tampoco explicó las razones por las que dicha decisión la afectaría. En cuanto a la legitimación en materia de tutelas, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona que se encuentre amenazada o lesionada en sus derechos constitucionales fundamentales, que actuará por sí misma o a través de representante y, que los poderes se presumirán auténticos. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida

por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”.2 De acuerdo con lo anterior, las presuntas irregularidades que pudieron presentarse en el proceso disciplinario cuestionado únicamente podrán ser alegadas por quienes fueron los disciplinados, es decir, los concejales a los que fueron vinculados en calidad de investigados y posteriormente sancionados3. De la lectura en extenso del expediente de tutela no se advierte que alguno de los sancionados haya otorgado poder a la señora Lorenis Fuentes Peñate para que ejerciera la solicitud de amparo en su representación, ni que tenga la calidad de

abogada para ejercer la representación legal de quienes pretende agenciar. A pesar de que el inciso 2 del artículo 10 Decreto 2591 de 1991 permite agenciar derechos ajenos, ello solo procede, cuando los titulares de los mismos estén en imposibilidad de ejercer su propia defensa y del expediente no se observa prueba siquiera sumaria que demuestre que alguno de los concejales sancionados esté en imposibilidad física o mental de acudir al ejercicio de la acción de tutela en nombre propio, o por intermedio de apoderado judicial. Por lo anterior, la Sala considera que no existe, en ninguna de sus formas, el cumplimiento del requisito de legitimación por activa con el que debe contar toda acción de amparo, por lo tanto, la tutela se torna improcedente y, en esa medida, la Sala no puede hacer estudio de fondo respecto de los cargos e inconformidades planteados por la actora en el escrito incial. Con todo, se anota que los sancionados disciplinariamente interpusieron recurso de apelación contra el fallo del 12 de diciembre de 2018, cuyo conocimiento correspondió al Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, el cual se encuentra pendiente por resolver. En los anteriores términos, se impone confirmar el fallo del 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida el Tribunal

Administrativo del Cesar, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. 2 Sentencia T176 de 2011 3 De la lectura del fallo disciplinario, se observa que los concejales del municipio de Valledupar que fueron sujetos pasivos de la sanción de destitución e inhabilidad general por término de doce (12) años son: Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendis Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Carlos Alberto Daza Lobo, José Rafael Gómez Solano, Ricardo José López Valera, Leonardo José MEstre Socarrás, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Gloria Margarita Ovalle Aguancha, Alex Pana Zárate, Carlos Julián Picón Cortes, Luis Miguel Santrich Díaz, Yesith Triana Amaya y Roberto Carlos Castro Romero. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ