CE-20001-23-33-000-2019-00012-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD

[E]sta Sala, desde ya, vislumbra que la accionante no tiene legitimación en la causa por activa para litigar por los derechos de los concejales, toda vez, que, no actúa como agente oficioso o como apoderada judicial de los mismos, sino que interpone la tutela en nombre propio. A pesar de que la accionante pidió en el escrito de tutela que se requiriera a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que expidiera certificación donde conste que había ejercido su derecho al voto en los mencionados comicios, se evidencia que lo que en realidad pretende la accionante es trasladar su carga procesal probatoria al juez constitucional y así evadir su responsabilidad de soportar sus afirmaciones en pruebas que permitan dar veracidad a la titularidad del derecho que dice le fue vulnerado. De ahí que, aunque la acción de tutela es un trámite sumario, lo cierto es que, tal como lo ha definido la jurisprudencia. el juez constitucional únicamente puede asumir la carga probatoria cuando el interesado se encuentre en un estado de indefensión o en imposibilidad fáctica o jurídica para probar los hechos que se alegan y, en el presente caso, no se evidencia siquiera que la accionante haya intentado por lo menos la consecución de la certificación que acredite su participación en los mencionados comicios, por lo que mal haría esta Sala en relevarla de su obligación procesal de probar sus afirmaciones. Ahora, es necesario advertir que

tampoco se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que pueda afectar el derecho de la accionante a elegir y ser elegida, pues, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, el solo hecho de imponer una sanción disciplinaria a quien ejerce un cargo de elección popular no desconoce o vulnera, per se, el derecho político de elegir y ser elegido de quien sufragó por esa persona en las elecciones, pues, la naturaleza del cargo no convierte en inamovible a un concejal y menos aún si se tiene en cuenta que con las sanciones disciplinarias se persigue proteger otros bienes jurídicos superiores, como la moralidad administrativa y el adecuado funcionamiento del aparato estatal. Así las cosas, se confirmará la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00012-01(AC)

Actor: NORALBA ROSA PERTUZ RIVERO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: Acción de tutela – impugnación Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del

Cesar, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Noralba Rosa Pertuz Rivero, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación – Regional del Cesar, por considerar vulnerado su derecho fundamental a elegir y ser elegida.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que, mediante fallo discipilnario del 28 de septiembre de 2018, con radicación IUS E -2018342653, la Procuraduría Regional del Cesar destituyó e inhabilitó por 12 años a 16 concejales de Valledupar, por haber incurrido en irregularidades al momento de nombrar al contralor municipal.

Argumentó que la Procuraduría no tenía competencia para investigar y sancionar a los concejales, debido a que las conductas reprochadas no son de las consideradas como actos de corrupción por la Convención Interamericana contra la Corrupción1; por lo tanto, solicitó que se deje sin valor y sin efecto el acto administrativo sancionatorio y aquel que resuleva el recurso de reposición, en caso de que sea desfavorable. Sustentó la subsidariedad de su solicitud de amparo en que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carece de sencillez, rapidez y efectividad para la protección de su derecho, toda vez que, cuando ésta se decida, ya habrá terminado el período constitucional de los concejales, pues hacen falta 12 meses para esto último. Finalmente, pidió que se requiera la certificación de sufragio en las elecciones 2015 a 2019, en las que resultaron elegidos los concejales sancionados.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo del 29 de enero del 20192, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente la acción de tutela.

Señaló que la solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, porque la accionante cuenta con otros mecanismos idóneos y eficaces de defensa, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual puede hacer uso de las medidas cautelares ordinarias o de urgencia; además, la sanción disciplinaria fue objeto del recurso de reposición, razón por la cual no se encuentra ejecutoriada y mal haría el juez constitucional en intervenir en una discusión jurídica que aún no ha concluido. De igual manera, determinó que a la accionante no el asiste legitimación en la causa por activa, pues en ningún momento ha sido electa como concejal de Valledupar; no obstante, concluyó que la razón por la cual rechazaría la acción de tutela sería por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y por no presentarse un perjuicio irremediable. 1 La convención fue aprobada por la Ley 412 de 1997. 2 Visible a folios 97 a 102 del expediente.

III. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la anterior decisión e insistió en los mismos argumentos esbozados en el escrito de tutela, los cuales, en síntesis, se encuentran encaminados a atacar sustancialmente la decisión disciplinaria y, frente a la sentencia impugnada, únicamente señaló que la decisión constituye

una vía de hecho, porque no fue favorable a sus pretensiones. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 863 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991; así, como también, con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1.° y 2.° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo. La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial instituido para que se protejan de forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19914. Se trata de una acción de carácter subsidiario, cuya procedencia depende de que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial con que cuenta el solicitante para el amparo de los derechos que considera vulnerados o amenazados, salvo los casos en los que se busque evitar la concreción de un perjuicio irremediable; en otras palabras, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o complementario de los procesos ordinarios con el que se pretenda

reemplazar al juez natural, pues lo que se busca con ella es proteger derechos fundamentales que puedan verse trasgredidos. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración. Caso concreto Noralba Rosa Pertuz Rivero reprocha el fallo disciplinario del 28 de septiembre de 2018, proferido por la Procuraduría General de la Nación – Regional del Cesar, porque, a su juicio, vulnera su derecho fundamental a elegir y ser elegida, en la medida en que destituyó e inhabilitó por 12 años a 16 concejales de Valledupar, 3 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". los cuales, fueron elegidos en los comicios para el período constitucional 2015 a 2019, en los que, según ella, participó ejerciendo su derecho al voto. Es oportuno aclarar que, si bien, tanto el hilo argumentativo de la demanda de

tutela, como el del escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia del 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, apuntan a justificar la juridicidad de las conductas por las que fueron sancionados los 16 concejales de Valledupar; esta Sala, desde ya, vislumbra que la accionante no tiene legitimación en la causa por activa para litigar por los derechos de los concejales, toda vez, que, no actúa como agente oficioso o como apoderada judicial de los mismos, sino que interpone la tutela en nombre propio. Similar situación sucede respecto a la titularidad del derecho a elegir y ser elegida, que es señalado incoado como vulnerado por la accionante, debido a que no aportó la certificación de sufragio para el correspondiente período electoral. Al respecto, la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 han determinado que, en estos casos, el interesado debe acreditar la legitimación en la causa por activa, allegando la certificación que demuestre que ejerció su derecho al voto en la circunscripción electoral correspondiente. A pesar de que la accionante pidió en el escrito de tutela que se requiriera a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que expidiera certificación donde conste que había ejercido su derecho al voto en los mencionados comicios, se evidencia que lo que en realidad pretende la accionante es trasladar su carga procesal probatoria al juez constitucional y así evadir su responsabilidad de soportar sus afirmaciones en pruebas que permitan dar veracidad a la titularidad del derecho que dice le fue vulnerado.

De ahí que, aunque la acción de tutela es un trámite sumario, lo cierto es que, tal como lo ha definido la jurisprudencia7, el juez constitucional únicamente puede asumir la carga probatoria cuando el interesado se encuentre en un estado de indefensión o en imposibilidad fáctica o jurídica para probar los hechos que se alegan y, en el presente caso, no se evidencia siquiera que la accionante haya intentado por lo menos la consecución de la certificación que acredite su participación en los mencionados comicios, por lo que mal haría esta Sala en relevarla de su obligación procesal de probar sus afirmaciones. Ahora, es necesario advertir que tampoco se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que pueda afectar el derecho de la accionante a elegir y ser elegida, pues, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en su jurisprudencia8, el solo hecho de imponer una sanción disciplinaria a quien ejerce un cargo de elección popular no desconoce o vulnera, per se, el derecho político de elegir y ser elegido de quien sufragó por esa persona en las elecciones, pues, la naturaleza del cargo no convierte en inamovible a un concejal y menos aún si se tiene en cuenta que con las sanciones disciplinarias se persigue proteger otros bienes jurídicos superiores, como la moralidad administrativa y el adecuado funcionamiento del aparato estatal. 5 Sentencias T-1337 de 2001 y T-516 de 2014. 6 Sentencia del 27 de abril de 2017, proferida por la Sección Primera de la Corporación, expediente 11001-03-15000-2017-00205-00 (AC). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de septiembre de 2010, proferida en el expediente 76001-23-31-000-2010-00723-01(AC) 8 Por ejemplo, en la sentencia T-516 de 2014 Así las cosas, se confirmará la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA