CE-20001-23-39-000-2016-00257-02(1751-19)-2020

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL DECRETO 546 DE 1971 / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL QUE SE ENCONTRABA AFILIADO A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 100 DE 1993 [E]l inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los

servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. En el asunto sub examine se tiene que comoquiera que Colpensiones le concedió la pensión al demandante con una tasa de reemplazo del 67.52%, conforme a la Ley 100 de 1993, por razones de favorabilidad y en atención a que colmó más de 20 años de servicios en los sectores privado y oficial, se le debe calcular la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988, con el 75%, pero del promedio de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al

expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará en el sentido de ordenar a Colpensiones reajustar la pensión de jubilación del accionante de conformidad con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios. En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se realizaron aportes, además de los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00257-02(1751-19)

Actor: ALFONSO MOGOLLÓN BALLESTEROS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONFORME AL DECRETO 546 DE 1971; APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL AL QUE SE ENCONTRABA AFILIADO A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 100 DE

1993

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (ff. 241 a 257) y el Ministerio Público (ff. 258 a 265) contra la sentencia de 18 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar (sala de conjueces), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 216 a 237).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 45 a 49). El señor Alfonso Mogollón Ballesteros, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Declarar «[…] la nulidad del acto ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO que produjo el SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, debido a la omisión de dar respuesta al RECLAMO EN SEDE ADMINISTRATIVA, de fecha 19 de noviembre de 2015, identificado con radicado 2015_11176493, configurado ante la falta de respuesta a la petición elevada ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES con fecha 19 de noviembre de 2015». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reliquidar la primera mesada pensional con inclusión de

la totalidad de factores salariales recibidos; (ii) reconocer y cancelar las mesadas ordinarias y adicionales causadas a partir del 21 de marzo de 2007, de acuerdo con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, en concordancia con el artículo 132 del Decreto 1660 de 1978; (iii) pagar los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iv) reembolsar los valores cobrados por desconocidos a nombre del demandante, a título de mesadas pensionales; y (v) sufragar intereses moratorios; por último, se condene a la accionada en costas y agencias en derecho. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 21 de marzo de 1952 y laboró por más de 27 años para el Estado, en particular con la Rama Judicial desde el 23 de abril de 2001 en el cargo de contador liquidador de tribunal grado 17, por lo que el 16 de agosto de 2012 pidió de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación, concedida mediante Resolución GNR 357738 de 16 de diciembre de 2013, de conformidad con la Ley 797 de 2003. Que el 28 de febrero de 2014, manifestó ante Colpensiones su deseo de reincorporarse laboralmente y, consecuente con ello, informó a su empleador que desistía de la solicitud pensional para reincorporarse a su cargo. Agrega que el 19 de noviembre de 2015, reclamó de Colpensiones la reliquidación de su pensión de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de 1971, con

inclusión de todos los factores devengados, sin que la entidad haya proferido respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, 132 del Decreto 1660 de 1978, 11 del Decreto 618 de 2007, 11 del Decreto 658 de 2008, 13 del Decreto 723 de 2009, 12 del Decreto 1388 de 2010, 12 del Decreto 1039 de 2001, 12 del Decreto 874 de 2012, 12 del Decreto 1024 de 2013, 12 del Decreto 194 de 2014, 1º del Decreto 1158 de 1994, 1º de la Ley 332 de 1996 y 8 de la Ley 71 de 1988. Arguye que de acuerdo con las pruebas documentales aportadas con la demanda, cumple a satisfacción los presupuestos normativos para solicitar la reliquidación de la pensión con base en las normas que estima violadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 76 a 97). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos, dice que algunos son ciertos, otros no le constan y el 15 no constituye una situación fáctica; planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción; arguye que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 el accionante no se encontraba afiliado al régimen pensional de los servidores judiciales, razón por la

cual le fue reconocida su asignación de retiro conforme a las reglas previstas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Destacó que no es cierta la afirmación del accionante referida a la falta de respuesta de Colpensiones a la solicitud de reliquidación pensional, comoquiera que mediante Resolución GNR 90913 de 31 de marzo de 2016 se efectuó el reajuste deprecado, acto administrativo que, según aduce, fue notificado de manera personal el 10 de abril de 2016, sin que se hayan interpuesto recursos. 1.6 La providencia apelada (ff. 216 a 237). El Tribunal Administrativo del Cesar (sala de conjueces), en sentencia de 18 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que al accionante le es aplicable el régimen pensional contenido en el Decreto ley 546 de 1971 y, en tal sentido, su pensión debe liquidarse con fundamento en esta normativa, es decir, con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios, con todos los factores salariales respecto de los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Colpensiones (ff. 241 a 257). La accionada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, para lo cual reiteró los argumentos planteados en el escrito de contestación de la demanda en relación con la improcedencia de la reliquidación de la pensión concedida al accionante, entre otras razones, al

estimar que para el momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, no era servidor de la Rama Judicial, motivo por el cual no tenía una expectativa legítima de adquirir su derecho de conformidad con el Decreto 546 de 1971, en la medida en que su vinculación se produjo en el año 2001. Afirma, además, que la petición de reajuste pensional del accionante fue resuelta a través de Resolución GNR 90913 de 31 de marzo de 2016. 1.7.2 Ministerio Público (ff. 258 a 265). El señor procurador 132 judicial II, destacado ante el Tribunal Administrativo del Cesar, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso en primera instancia, también formuló recurso de apelación, por cuanto la norma aplicable al actor no es el Decreto 546 de 1971, toda vez que para la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 no estaba vinculado a la Rama Judicial; por ende, su situación se rige por la Ley 33 de 1985.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 11 de febrero de 2019 (ff. 275 y 276) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 282), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite

regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 288), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada. 2.1.1 Colpensiones (ff. 293 a 302). Reiteró que no es dable reliquidar la pensión de jubilación otorgada al señor Alfonso Mogollón Ballesteros, con base en el Decreto 546 de 1971, comoquiera que esta norma prevé que la persona debía estar vinculada a la Rama Judicial al 1º de abril de 1994, aspecto con el que no cumple el accionante. Agregó que «[…] Colpensiones determinó que la pensión […] se ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales previstas, toda vez que respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la edad, tiempo y semanas de cotización […]». Que «[…] no es posible la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo la normatividad que pretende hacer valer, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado […]». De igual manera, «[…] el modo de promediar la liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación»

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta

Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con el salario más elevado del último año de servicios; o al contrario, carece de razón, pues su vinculación a la Rama Judicial fue con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como se aduce en los escritos de alzada. 3.3 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en 1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del accionante, nació el 21 de marzo de 1952 (f. 8). b) De acuerdo con certificación de tiempos laborales contenida en la Resolución GNR 357738 de 16 de diciembre de 2013 (ff. 10 a 14), el demandante ocupó los

siguientes empleos: Cargo Desde Hasta Año mese Día s s s Ballesteros Cogollo Antonio 01/12/19 07/12/198 10 0 6 77 7 “SIN NOMBRE NP 16/6/198 30/9/1990 2 3 14 16018200029” 8 Arturo Quintero Jiménez 01/04/19 12/09/199 0 5 11 CIA 92 2 “Cia Nal Ce Cosméticos 22/10/19 30/11/199 1 8 Ltda” 92 2 Ballesteros B Eduardo 18/01/19 31/12/199 1 0 13 94 4 Representaciones Químicas 01/07/19 13/08/199 1 13 y Cia. 96 6 Sara Elisa Sierra Gutiérrez 01/09/19 29/04/199 7 29 97 8 Contraloría General de la 01/11/19 01/12/199 1 República 98 8 Cootraeducar 01/06/19 09/07/199 1 9 99 9 Dirección Ejecutiva 01/01/20 Actual Seccional de Administración 01 Judicial del Cesar c) Mediante Resolución GNR 357738 de 16 de diciembre de 2013, Colpensiones atendió la solicitud del demandante de 16 de agosto de 2012, en el sentido de reconocerle pensión de vejez, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, equivalente al 67.52% (ff. 10 a 14). Asimismo, se indica que carece del derecho al régimen de transición porque «[…] el (la) asegurado (a) al 1º de abril de

1994 acredita NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual NO conserva el régimen de transición y la prestación debe ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003» (sic). d) A través de escrito presentado el 29 de enero de 2014 ante Colpensiones (ff. 15 a 18), el accionante desistió del reconocimiento de la pensión de vejez, al estimar «Que en los términos del decreto 0383 del 6 de marzo de 2013 al acceder a la pensión de vejez», ello le «[…] genera un detrimento salarial y prestacional de forma sostenida con un desmejoramiento en el incremento, por lo cual resulta excluyéndome del beneficio de la Ley 4 de 1992 […]». e) Por medio de memorial de 1l de noviembre de 2014 (ff. 2 a 5), el actor solicitó de Colpensiones la reliquidación de su mesada pensional a efectos de incluir (i) la asignación básica mensual, (ii) gastos de representación, (iii) prima técnica, (iv) remuneración por trabajo dominical o festivo, (v) remuneración por trabajo suplementario de horas extras, (vi) bonificación por servicios, (vii) primas de antigüedad, ascensional, capacitación, servicios, vacaciones, productividad y navidad, (viii) bonificación judicial y (ix) vacaciones, puesto que tiene derecho que su prestación sea definida de conformidad con lo establecido en el Decreto 546 de

1971. Reclamación respecto de la cual no obra prueba de la notificación al

accionante de respuesta alguna antes del auto admisorio de la demanda. f) Dentro de los antecedentes administrativos aportados por Colpensiones se observa Resolución GNR 90913 de 31 de marzo de 2016 (ff. 128 y 129 medio magnético), por la cual, según afirma la accionada, se resolvió la precitada solicitud de reliquidación; sin embargo, no se acreditó que tal acto le haya sido notificado al accionante previo a la interposición de la demanda. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 19932, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (pues nació el 21 de marzo de 1952). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante laboró por 14 años, 10 meses y 18 días en el sector privado y en entidades de carácter estatal (Contraloría General de la República, durante 1 mes y 1 día; y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cesar [desde el 1° de enero de 2001, sin que se haya acreditado su retiro del servicio al momento de la presentación de la demanda]). Colpensiones, mediante Resolución GNR 357738 de 16 de diciembre de 2013, le reconoció pensión de vejez de conformidad con la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, equivalente a un 67.52%

del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo establecido en los artículos 21 de la aludida Ley 100, a partir de abril de 2014, cuyo pago estaría sujeto a la acreditación de la desvinculación laboral. En principio, cabe precisar que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición pensional, establece que «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual 2 En dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. se encuentren afiliados» (se subraya). Respecto del alcance de la frase subrayada del precitado inciso, esta Corporación3, en relación con un caso similar al presente, decidió que «[…] al

momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el [actor] no era beneficiario del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues a pesar de que laboró en ella durante un mes en el año 1971, no se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculado a la Rama Judicial y por ende no contaba con un derecho adquirido o una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado Decreto». De igual modo, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-080 de 15 de febrero de 2013, sobre el tema sostuvo: En primer lugar, la Corporación adujo que en consideración a que la Ley 100 de 1993 busca proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger. La Corporación señaló: “(…) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los

acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.” (Subrayado en el texto original). En segundo lugar, señaló que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. Señaló expresamente la Corporación: “El principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar 3 Consejo de Estado, sentencia de 12 de abril de 2012, expediente 30001-23-31-000-2008-00704-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente. La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la pensión de jubilación”. Posteriormente, este Alto Tribunal adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen

de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994. Por ejemplo, la Corte, en la Sentencia T-483 de 20094, consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100. Sobre el particular, dijo expresamente: “En el caso concreto, al momento de entrar en vigencia el decreto 1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con 42 años de edad y 19 años, 4 meses y 11 días laborados, tal y como el mismo Cajanal admite en el texto de su resolución núm. 37419 del 6 de agosto de 2008. La vía de hecho se configura porque Cajanal considera que el peticionario debía contar con 20 años de servicios continuos a 20 de junio de 1994, cuando lo cierto que el artículo 2º del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser beneficiario del régimen pensional especial de los congresistas se precisa que a 1º de abril de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, y ‘Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.’ Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión. En este orden de ideas, es evidente que Cajanal incurrió en una vía de hecho administrativa, por cuanto inaplicó las normas legales pertinentes al

momento de reconocer y liquidar una pensión de vejez.” Esta posición fue reiterada en las sentencias T-631 de 20025 y T-771 de 20106, entre otras. Sin embargo, en la reciente Sentencia T-353 de 20127, la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis original de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la tesis de la sentencia T-483 de 2009 constituye una desnaturalización del régimen de transición. En dicha sentencia, la Corte revisó la acción de tutela interpuesta por el Seguro Social contra del Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, por considerar que había vulnerado su derecho fundamental al debido 4 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub proceso, ya que ordenó, en sede de tutela y de manera definitiva, el reconocimiento y pago de una pensión especial para magistrados de altas cortes en favor de la señora Adelina Covo Guerrero, pese a que ésta no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas necesarios para la aplicación del régimen consagrado en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. La Sala consideró que esta normativa no le era aplicable, por cuanto la señora Covo Guerrero, a la entrada en vigencia de la Ley 100, no se encontraba afiliada al régimen pensional de magistrados de altas cortes. En dicho fallo, esta Sala sostuvo: “Esta Sala no comparte que en casos como el estudiado en esta

ocasión, se aplique el régimen de pensiones de la Rama Judicial y del Ministerio Público a aquellas personas que a 01 de abril de 1994 no se encontraban vinculados a alguna de las dos dependencias, pues de lo contrario se desnaturaliza el régimen de transición. De hecho, el propósito del legislador al establecer el régimen de transición fue garantizar el respeto por las expectativas que algunas personas tenían con relación a la adquisición de un status pensional al cotizar en un sistema o régimen distinto a los que se crearían con la Ley 100 de 19938.En efecto, el inciso segundo del artículo 36 de la referida ley, establece que: la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Así, el régimen de transición conservó las antiguas disposiciones legales bajo las cuales las personas venían haciendo sus aportes a la seguridad social y exigió el cumplimiento de ciertas condiciones. De modo que las personas que a 01 de abril de 1994 tuvieran 35 años o más, si son mujeres, y 40 años o más, si son hombres, mantendrán la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al que se encontraban

afiliados. Ahora bien, cuando se dice ‘el régimen anterior al que se encontraban afiliados’ ¿A qué se hace referencia? Para la Sala, la respuesta lógica y razonable es que se hace alusión al régimen al que se encontraban afiliados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De lo anterior se desprende otro interrogante: Si los beneficios que confiere el régimen de transición se traducen en la preservación de los factores pensionales con base en los cuales las personas tenían la expectativa de pensionarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ¿Es admisible que las personas 8 Corte Constitucional. Sentencia T-377 del 12 de mayo de 2011. MP. Humberto Sierra Porto. que a 01 de abril de 1994 no tuvieran la expectativa de pensionarse con tales factores pensionales, posteriormente pretendan adquirir su pensión con base en los mismos? Para la Sala la respuesta no puede ser afirmativa, ya que no se aplicaría el régimen en el que cotizaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sino que debido a una favorabilidad indiscriminada se aplicaría un régimen al que las personas ni siquiera aspiraban a 01 de abril de 1994”. Esta Sala acoge esta posición, ya que, en primer término, entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus reglas.

En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador. En segundo término, trae la Sala a colación el hecho de que textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de