CE-20001-23-39-000-2016-00285-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN DEL FALLO DE TUTELA / DEBER DE LA ENTIDAD DEMANDADA DE ASUMIR LOS GASTOS

DE TRANSPORTE, ESTADÍA Y ALIMENTACIÓN

[E]l Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 23 de junio de 2016, tuteló los derechos fundamentales reclamados por el señor [E.J.P.R.]. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional i) que, en el término de 48 horas, fijara fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor [E.J.P.R.], (ii) que una vez agotado ese trámite, convocara a junta médico laboral y, iii) que reconociera los gastos de transporte, estadía y alimentación del señor Edgar José Peinado Rojas en el evento que se requiera el traslado a una ciudad diferente a la de su residencia. (…) [L]a Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha venido adelantando ciertas gestiones necesarias a fin de cumplir la orden de amparo. En efecto, i) activó los servicios de salud a favor del señor [E.J.P.R.], ii) autorizó los conceptos médicos con los especialistas y iii) envió comunicación al establecimiento de sanidad de Valledupar para que asignara las citas médicas. Sin embargo, la Sala advierte que, a pesar de que han pasado 2 años, 2 meses y 28 días desde que se dictó el fallo de tutela, no se han practicado los exámenes de retiro que se

requieren justamente para la práctica de la Junta Médico Laboral, que, en últimas, es el objeto del amparo concedido por el Tribunal Administrativo del Cesar. Eso demuestra la negligencia por parte del encargado de cumplir la orden, pues desconoció que tres meses era el plazo otorgado en el fallo de tutela para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Adicionalmente, la Sala observa que la sentencia de tutela del 23 de junio de 2016 reconoció a favor del señor [E.J.P.R.] los gastos de transporte, estadía y alimentación en los que pueda incurrir al trasladarse a otra ciudad para la práctica de los exámenes de retiro. Siendo así, no es razonable que [se le] imponga al señor [E.J.P.R.] un nuevo trámite para solicitar el reconocimiento de tales viáticos. Lo procedente en este caso es que, con fundamento en la sentencia de tutela, el director de sanidad del Ejército realice las gestiones necesarias a fin de materializar la orden de amparo. En consecuencia, la Sala estima que no está cabalmente cumplido el fallo de tutela del 23 de junio de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, y, por lo tanto, se impone confirmar la sanción impuesta en la providencia objeto de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00285-01(AC)A

Actor: EDGAR JOSÉ PEINADO ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide sobre la consulta de la providencia del 24 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar1, que resolvió:

PRIMERO: SANCIONAR POR DESACATO al DIRECTOR DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, multa (sic) de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REQUIÉRASE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que coordine y adelante todos los trámites dirigidos a darle cumplimiento inmediato a lo ordenado en fallo de tutela de fecha 26 de junio de 2016 proferido por esta Corporación.

(…)2.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, por conducto de apoderado judicial, el señor Edgar José Peinado Rojas solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la salud y a la vida digna, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la medida en que no se había practicado la Junta Médico Laboral ni se habían autorizado los viáticos necesarios

para que pudieran practicarse los exámenes de retiro. 1.2. El conocimiento de la demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, que, por sentencia del 23 de junio de 2016, resolvió: PRIMERO: – TUTELAR los derechos de petición, al debido proceso administrativo, a la salud y a la igualdad vulnerados al señor EDGAR JOSÉ PEINADO ROJAS, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: – ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, que dentro del término de cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor EDGAR JOSÉ PEINADO ROJAS y culminado estos, sea convocada Junta Médica Laboral si hay lugar a ello, y de esta forma le sea resuelta de fondo la petición formulada a esa entidad desde el pasado 19 de marzo de 2015, gestiones que no pueden tardar más de 3 meses desde la notificación de este proveído, los cuales no son acumulables con las 48 horas concedidas en procedencia, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia.

TERCERO: - RECONOCER los gastos de transporte, estadía y alimentación del señor EDGAR JOSÉ PEINADO ROJAS, en el evento de requerirse su traslado a ciudad diferente a la de su residencia, con el objeto de realizarse los Exámenes 1 El 21 de agosto de 2018, el proceso ingresó al Despacho. 2 F. 48 del expediente.

Médicos de Retiro, de acuerdo con las precisiones realizadas en la parte motiva de

este proveído. (…)3. 1.3. La anterior decisión no fue objeto de impugnación.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 4 de julio de 20184, el señor Edgar José Peinado Rojas presentó incidente de desacato, porque, según dijo, la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional no ha activado la prestación de servicios médicos ni ha practicado los exámenes de retiro que se requieren para practicar la Junta Médico Laboral. 2.2. Por auto del 5 de julio de 20185, el Tribunal Administrativo del Cesar requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela del 23 de junio de 2016 o, en su defecto, explicara las razones por las que no se ha cumplido. 2.3. Mediante auto del 10 de julio de 20186, el tribunal abrió incidente de desacato contra el director general de sanidad porque no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela.

3. Providencia objeto de consulta 3.1. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 24 de julio de 2018, sancionó al director general de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia de tutela del 23 de junio de 2016. 3.2. En concreto, el tribunal encontró que han pasado más de dos años sin que se practicara la Junta Médico Laboral que se ordenó en la sentencia de tutela y que el encargado del cumplimento del fallo ni siquiera respondió los requerimientos

efectuados por ese tribunal.

4. De la oposición a la sanción 3 F. 16 y 17 4 F. 1 5 F. 21 y 22. 6 F. 31 y 32. 4.1. El 13 de agosto de 20187, el director de sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revocara la sanción impuesta, «toda vez que la entidad ha sido garante de los derechos tutelados al accionante, prestando especial atención para que se dé cumplimiento a lo ordenado». En concreto, explicó: 4.1.1. Que, una vez el actor diligenció la ficha médica, se emitieron los conceptos médicos, por las especialidades de oftalmología, gastroenterología, reumatología, otorrino y ortopedia. 4.1.2. Que, mediante oficio No. 20183394435553 del 8 de agosto de 2018, se ordenó al director del establecimiento de sanidad de Valledupar (por ser el más cercano al domicilio del demandante), que realizara los trámites correspondientes con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial y asignar las citas, como requisito previo a la Junta Médico Laboral. 4.1.3. Que, una vez el demandante se practique los conceptos médicos ordenados y estén debidamente cargados en su historia clínica, se procederá a programar la Junta Médico Laboral. 4.2. Respecto de la asignación de viáticos (transporte, estadía y alojamiento), alegó que le corresponde al usuario realizar la solicitud directamente ante los establecimientos de Sanidad Militar8, para que los establecimientos, a su vez, los soliciten a la Dirección de Sanidad del Ejército.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 7 Fs. 57 al 67 8 F. 59 y 60 (Reverso).

Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo9 y el desacato10. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa11. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los

grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse. 9 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 10 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que

hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 11 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» 2.1. En el sub lite, quedó probado que el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 23 de junio de 2016, tuteló los derechos fundamentales reclamados por el señor Edgar José Peinado Rojas. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional i) que, en el término de 48 horas, fijara fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor Edgar José Peinado Rojas, (ii) que una vez agotado ese trámite, convocara a junta médico laboral y, iii) que reconociera los gastos de transporte, estadía y alimentación del señor Edgar José Peinado Rojas en el evento que se requiera el traslado a una ciudad diferente a la de su residencia. 2.2. De la revisión del expediente, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha adelantado las siguientes gestiones: - El 20 de octubre de 2017, afilió al actor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. A folio 58 reverso, obra el reporte de afiliación con la anotación de “activo”. - Medicina laboral solicitó los conceptos médicos, por las especialidades de oftalmología, gastroenterología, reumatología, otorrino y ortopedia (visible a

folio 63 a 65). - Por oficio del 8 de agosto de 2018, el director de sanidad del Ejército Nacional ordenó al director del establecimiento de sanidad N°. 1009 de Valledupar (por ser el más cercano al domicilio del demandante) que, de manera inmediata, asignara las citas para la práctica de los conceptos médicos12. 2.3. A partir de lo anterior, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha venido adelantando ciertas gestiones necesarias a fin de cumplir la orden de amparo. En efecto, i) activó los servicios de salud a favor del señor Peinado Rojas, ii) autorizó los conceptos médicos con los especialistas y iii) envió comunicación al establecimiento de sanidad de Valledupar para que asignara las citas médicas. 2.4. Sin embargo, la Sala advierte que, a pesar de que han pasado 2 años, 2 meses y 28 días desde que se dictó el fallo de tutela, no se han practicado los exámenes de retiro que se requieren justamente para la práctica de la Junta Médico Laboral, que, en últimas, es el objeto del amparo concedido por el Tribunal Administrativo del Cesar. Eso demuestra la negligencia por parte del encargado de cumplir la orden, pues desconoció que tres meses era el plazo otorgado en el fallo de tutela para el cumplimiento de las órdenes de amparo. 2.5. Adicionalmente, la Sala observa que la sentencia de tutela del 23 de junio de 2016 reconoció a favor del señor Edgar José Peinado Rojas los gastos de

12 Visible a folios 66 al 67 (frente y reverso). transporte, estadía y alimentación en los que pueda incurrir al trasladarse a otra ciudad para la práctica de los exámenes de retiro. Siendo así, no es razonable que la Dirección de Sanidad del Ejército imponga al señor Peinado Rojas un nuevo trámite para solicitar el reconocimiento de tales viáticos. Lo procedente en este caso es que, con fundamento en la sentencia de tutela, el director de sanidad del Ejército realice las gestiones necesarias a fin de materializar la orden de amparo. 2.6. En consecuencia, la Sala estima que no está cabalmente cumplido el fallo de tutela del 23 de junio de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, y, por lo tanto, se impone confirmar la sanción impuesta en la providencia objeto de consulta. De igual modo, se ordenará al director de sanidad del Ejército Nacional que cumpla cabalmente el fallo de tutela del 23 de junio de 2016. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia del 24 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas.

2. Ordenar al director general de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, que, de manera inmediata, dé cabal cumplimento del fallo de tutela del 23 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del

Cesar.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ