CE-20001-23-39-000-2016-00410-01(2253-18)-2020

PENSIÓN DE VEJEZ / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / EXPOSICIÓN A RADIACIONES IONIZANTES

[L]la actividad relacionada con exposición a radiaciones ionizantes tiene el carácter de alto riesgo, por ende, los servidores públicos que la desarrollan gozan del régimen pensional reglamentado por el aludido Decreto 2090 de 2003; sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes, a 28 de julio de 2003, hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas1, la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones previstas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 del mismo año.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 140 / DECRETO 2090 DE 2003 / DECRETO 1281 DE 1994 / DECRETO 1835 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00410-01(2253-18)

Actor: VÍCTOR MANUEL CORONEL SÁNCHEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES. ESE HOSPITAL SAN ROQUE DE EL COPEY - CESAR

Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO

RIESGO

I. ASUNTO

1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el fallo de 1º de febrero 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ESE 1 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».

Hospital San Roque de El Copey (Cesar) y accedió a las súplicas de la demanda que instauró el señor Víctor Manuel Coronel Sánchez.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda2.

2. El señor Víctor Manuel Coronel Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar en contra de Colpensiones. 2.1.1 Pretensiones.

3. El actor en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:  Resolución GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013, por la que la

Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le negó el reconocimiento de una pensión especial de jubilación.  Resolución GNR 174046 de 16 de mayo de 2014, mediante la cual Colpensiones confirmó el anterior acto administrativo.  Resolución VPB 18017 de 26 de febrero de 2015, por medio de la cual Colpensiones confirmó los anteriores actos administrativos.

4. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones reconocer y pagar una pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 11 de septiembre de 2010, junto con las mesadas adicionales, los ajustes de ley y los intereses moratorios a que hay lugar.

5. De forma subsidiaria, solicitó que se declare la nulidad del Oficio de 3 de julio de 2015, proferido por el Gerente de la ESE Hospital San Roque de El Copey, que 2 Folios 1 a 25. indicó que no tiene derecho a acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo y, en esa medida, se condene a esa entidad a reconocer la prestación aludida.

2.1.2 Hechos.

6. El accionante relató que (i) nació el 11 de septiembre de 1955; (ii) trabajó en la ESE Hospital San Roque El Copey (Cesar), como vacunador y técnico en imágenes diagnósticas, por 29 años, 7 meses y 29 días, dentro de los cuales desarrollo actividades consideradas de alto riesgo porque comportan exposición a

radiaciones ionizantes [23 años, 7 meses y 29 días]; (iii) solicitó de Colpensiones el reconocimiento de una pensión especial de vejez, petición negada a través de las Resoluciones GNR 363246 de 2013, GNR 174046 de 2014 y VPB 18017 de 2015, porque su ente nominador no realizó cotizaciones adicionales, lo que conlleva a que su prestación deba regirse por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, normativa que exige una edad mayor -60 añosa la que actualmente ostenta -58 años-; y (iv) requirió a su empleador para que reconozca la prestación a que tiene derecho, por la omisión en que incurrió en el pago de puntos adicionales que exigían sus aportes a pensión, lo cual fue negado, mediante Oficio de 3 de julio de 2015. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación.

7. El demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1º, 2º (numeral 3), 4º y 5º del Decreto 2090 de 2003; 9º de la Ley 797 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993; y 2º, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993.

8. Argumentó que «le asiste derecho a la prestación demandada como contraprestación al servicio prestado y la exposición por más de 20 años a radiaciones ionizantes y en este sentido el Decreto 2090 de 2003 contempla una prestación definida que permite a los trabajadores que laboren en actividades

consideradas de alto riesgo para la salud acceder a un beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores».

9. Que la ESE Hospital San Roque de El Copey no cumplió con el deber de efectuar «las cotizaciones especiales, esto es, la general, más 6 puntos […] en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y de 10 puntos [extra] de acuerdo con la nueva disposición, a cargo del empleador en los términos del artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, incumplimiento por parte del empleador que [le] ocasiona […] no tener derecho a la pensión especial de vejez, por cuanto pese a que […] cotizó el número mínimo de semanas establecidas en el Sistema General de Pensiones, es decir, 1300 semanas, de las cuales por lo menos 700 semanas (14 años), se efectuaron por la actividad de alto riesgo en el desarrollo del cargo de Técnico en

Imágenes Ionizantes».

10. Insistió en que su empleador debió «determinar los factores de riesgo de los puestos de trabajo, establecer las medidas preventivas pertinentes, informar a los trabajadores sobre los riesgos a los que están expuestos y la forma de prevenirlos o controlarlos, definir si la actividad que realizan está catalogada o no como de alto riesgo para la salud y conforme a ello realizar los aportes a la Seguridad Social en los términos señalados en la norma, es decir, haber efectuado las cotizaciones especiales (más 6 puntos adicionales en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y de 10 puntos extra en los términos del artículo 5º del Decreto 2090 de

2003), postulado legal abiertamente desconocido por el empleador público demandado».

11. Que la ESE Hospital San Roque de El Copey debe «correr con las consecuencias adversas del incumplimiento al pago del aporte adicional por la actividad de alto riesgo y estando acreditado el desempeño de la labor especial, es el ente público demandado el llamado a responder por las obligaciones perseguidas en las pretensiones subsidiarias de la demanda». 2.2 Contestaciones de la demanda.

12. La Administradora Colombiana de Pensiones3 sostuvo que en el plenario no hay certificaciones en las que conste «las actividades de alto riesgo que ejecutó [el actor], la historia ocupacional, la duración de la ejecución de la actividad de alto riesgo y los períodos de la cotización especial adicional y una certificación de la ARL sobre categorización de la actividad y de la empresa de alto riesgo (artículo 66 de la Ley 1562 de 2012)». 3 Folios 83 a 97.

13. Puntualizó que al accionante «se le debe aplicar para efectos de su pensión de vejez el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003».

14. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción y genérica o innominada.

15. La ESE Hospital San Roque de El Copey4 propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; legalidad o no infracción del ordenamiento jurídico; expedición regular del oficio acusado; no desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, ni falsa motivación; e innominada.

2.3. Trámite procesal5.

16. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 8 de septiembre de 2016 y ordenó la notificación al Representante Legal de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al Director de la ESE Hospital San Roque de El Copey (Cesar), al agente del Ministerio Público y al

Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3.1 Audiencia Inicial.

17. En esta diligencia, celebrada el 10 de julio de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que los demás medios exceptivos serán resueltos en el fallo; (iii) fijó el litigio6; (iv) declaró fallida la 4 Folios 103 a 112. 5 Folios 56 y 57. 6 Determinar si el accionado tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES le reconozca y pague la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, lo que conllevaría a la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013, GNR 174046 de 16 de mayo de 2014 y VPB 18017 de 26 de febrero de 2015. En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, también debe determinarse si es procedente declarar la prosperidad de la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, respecto de

las mesadas reclamadas tardíamente. posibilidad de conciliación; (v) no encontró medidas cautelares pendientes de resolver; y (vi) ordenó pruebas documentales7.

18. En audiencias de pruebas de 13 de septiembre y 4 de octubre de 2017, requirió las documentales ordenadas en la audiencia inicial8.

19. En diligencia de 8 de noviembre de 2017, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, en su orden, sus alegaciones y concepto9. 2.4 Sentencia de primera instancia10.

20. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 1º de febrero de 2018, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la ESE Hospital San Roque de El Copey y accedió a las pretensiones, por cuanto el demandante se «desempeñó durante más de 23 años en actividades de alto riesgo, en tanto sus funciones como “técnico en imágenes diagnósticas” conllevó su exposición a radiaciones ionizantes, por lo que es claro que le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión especial de vejez reclamada en la demanda, independientemente de que el HOSPITAL SAN ROQUE de El COPEY no haya realizado las cotizaciones adicionales exigidas por la ley, habida consideración que conforme a lo previsto en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, la mora en el pago genera intereses que en este caso deben ser asumidos por el empleador, valores que al adecuarse al sistema podrán ser objeto de cobro por parte de COLPENSIONES en ejercicio de las facultades que las referidas normas

le han conferido, pues es claro que en un asunto tan especial como el analizado, el incumplimiento del patrono y la ineficiencia de la administradora de pensiones para realizar el cobro no pueden trasladarse al empleado, que es la parte más débil de la relación y no era la obligada a efectuar ese aporte».

21. Explicó que «teniendo en cuenta que la edad mínima son los 55 años y que a la de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 el actor ya contaba con 834 semanas de exposición a radiaciones ionizantes con ocasión de la labor desempeñada, para la Sala es claro que acreditaba con suficiencia los requisitos 7 Folios 154 a 165. 8 Folios 187 a 191, 225 a 229. 9 Folios 256 a 259. 10 Folios 276 a 297. para acceder a la prestación desde el 11 de septiembre de 2010 (bien sea que se exijan 500 o 700 semanas, incluso las 1000 semanas a la cuales hacen referencia las normas citadas en esta providencia), por lo que es claro que COLPENSIONES ha debido reconocer la prestación reclamada y que al haberla denegado mediante los actos administrativos demandados, con ellos se incurrió en causal de nulidad, tal y como se declarará en la parte resolutiva de la decisión».

22. Que de lo expuesto se deduce que «debe admitirse la falta de legitimación en la causa invocada por el HOSPITAL SAN ROQUE de El COPEY, habida consideración que si bien en calidad de empleadora omitió realizar las cotizaciones adicionales exigidas por la ley a favor de los trabajadores amparados por el régimen de pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, no lo

es menos para la recuperación de esos valores COLPENSIONES cuenta con las herramientas jurídicas previstas en la Ley 100 de 1993, que le permiten realizar el cobro coactivo de lo adeudado, lo que impone en la parte resolutiva se desvincule a la referida entidad del nivel territorial».

23. Precisó que no es procedente declarar la prescripción de diferencias pensionales no reclamadas oportunamente, por cuanto el demandante «consolidó su derecho al cumplir los 55 años de edad, lo que ocurrió el 11 de septiembre de 2010, y a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento (30 de noviembre de 2012), aún no habían transcurrido los tres años» para que operara el aludido fenómeno extintivo.

24. Que no hay lugar a condenar en costas a las entidades demandadas. 2.5 Recurso de apelación11.

25. La Administradora Colombiana de Pensiones inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación porque «no puede reconocerle a la parte demandante la pensión especial por cuanto no se realizaron aportes o cotizaciones adicionales y mucho menos se allegó al expediente certificación expedida por la Administradora de Riesgos Profesionales ARL que señale la categorización de las actividades desempeñadas y empresas de alto riesgo». 11 Folios 302 a 307.

26. Reiteró que, en este caso, «no fueron efectuadas las cotizaciones especiales, esto es, la general más 6 puntos adicionales en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y de 10 puntos [extra] de acuerdo con la nueva disposición, y a cargo del

empleador en los términos del artículo 5º del Decreto 2090 de 2003».

27. Que al actor «se le debe aplicar para efectos de su pensión de vejez el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003». 2.6 Trámite en segunda instancia.

28. El magistrado sustanciador, mediante autos de 6 de julio12 y 19 de octubre de 201813, admitió el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto.

29. En dicha oportunidad se pronunció una de las partes, así:  La Administradora Colombiana de Pensiones14 reiteró los argumentos del recurso de apelación, enfatizó que para resolver el caso se deben atender las actuales sentencias de unificación, y adujo que no hay lugar a condenarla en costas.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

30. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo15. 12 Folio 328. 13 Folio 339. 14 Folios 346 a 354. 15 Código Contencioso Administrativo. Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de

apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». 3.2 Problema jurídico.

31. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar ¿si el señor Víctor Manuel Coronel Sánchez como técnico de rayos x y de imágenes diagnósticas tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez, según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994?

32. Para tal efecto, se aludirá (i) al régimen pensional aplicable a las personas que desarrollan actividades con exposición a radiaciones ionizantes; y (ii) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si al demandante le asiste la razón en lo que pretende. 3.3 Régimen pensional aplicable a las personas que desarrollan actividades con exposición a radiaciones ionizantes

33. La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes y los unificó en uno solo de carácter general, pero dejando algunas disposiciones vigentes, de forma transitoria, para aquellas personas que se encuentran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 27916.

34. Concretamente, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 contempló algunas previsiones en relación con aquellas personas que desarrollan actividades de alto riesgo, así: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de

cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

35. El artículo 5 del Decreto 691 de 1994, «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», preceptuó: «Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos 16 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de mayo de 2013.

Radicación 11001032500020100029100 (2390-10) que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen […]».

36. Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994 «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos», el cual definió en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos: Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.

Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente Decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial. En virtud del Decreto 691 de l994, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente Decreto y en el Régimen General de Actividades de Alto Riesgo. Parágrafo. El régimen de pensiones especiales sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este Decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de éste, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente Decreto. (subrayas de la Sala)

37. En ese sentido, el Decreto 1281 de 1994, «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo» previó en su artículo 1º actividades consideradas de alto riesgo, entre las cuales, se incluyó lo relacionado con la exposición a radiaciones ionizantes.

Artículo 1º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran

actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos;

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional;

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

(Subrayado de la Sala)

38. Así las cosas, las actividades consideradas de alto riesgo por el Decreto 1281 de 1994 se aplican a los empleados públicos e incluyen varias actividades, entre ellas, la exposición a radiaciones ionizantes.

39. Ahora bien, como el Decreto 1835 de 1994 solo regula lo concerniente a la pensión especial de vejez para algunas actividades de alto riesgo desarrolladas por empleados públicos, como ocurre en el caso de algunos empleos específicos del DAS, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Aeronáutica Civil o los Cuerpos de Bomberos según el artículo 2 de la norma en cita, aquellos empleados públicos que laboran en las actividades descritas en el Decreto 1281 de 1994 se rigen por las previsiones contenidas en este último en lo no regulado por el Decreto 183517.

40. Así las cosas, el Decreto 1281 de 1994 reguló en su artículo 2 la pensión especial de vejez, así: Artículo 2º. Pensiones Especiales de Vejez. Los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas (500) semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades

indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. La comprobación de la exposición a los factores de riesgo indicados en el artículo anterior se realizará ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Dirección Técnica de Seguridad Social.

41. Y frente a los requisitos exigidos para obtener la pensión especial de vejez, el artículo 3, contempló: Artículo 3º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez.

La pensión especial de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas. 17 Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver un conflicto de competencias administrativas suscitado entre la UGPP y Colpensiones, oportunidad en la cual indicó: «[…] Lo anterior permite colegir que los servidores públicos que realizaran “trabajos con exposición a radiaciones ionizantes”, estaban cubiertos igualmente por las normas especiales sobre pensiones por actividades de alto riesgo para la salud, contenidas en el Decreto 1281 de 1994, en armonía con el Decreto 1835 de 1994. […]». Providencia del 18 de julio de 2016. Radicación 2015-00206.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50)

años.

42. Finalmente, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 reglamentó un régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, en los siguientes términos: Artículo 7º. Régimen de Transición para acceder a la pensión especial de vejez. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este Decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente Decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Este régimen de transición no será no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendido como tal el administrado por el ISS, o cualesquiera otra Caja o Fondo Previsional público o privado. (Subrayado de la Sala)

43. En ese orden, se aplicará el régimen de transición a personas que al momento de entrar en vigor el Decreto 1281 de 1994 (i) desarrollen actividades con exposición a radiaciones ionizantes; y (ii) tengan 35 años o más de edad en el caso de las mujeres, 40 años o más de edad en el caso de los hombres o completen 15 años o más de servicios cotizados.

44. Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994 «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos», no obstante, se reitera, en dicha norma no se hizo referencia a los trabajos relacionados en el Decreto 1281 de 1994.

45. Finalmente se expidió el Decreto 2090 de 2003, «por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», que a su vez derogó los Decretos 1281 y 1835 de 1994 y en lo pertinente mantuvo las actividades de alto riesgo antes reglamentadas por el Decreto 1281 ejusdem, así: Artículo 1º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las

siguientes:

1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en

subterráneos;

2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional;

3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y

4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

(subrayas para destacar).

46. Es decir que con la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 se modificaron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, así: Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en

el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

47. Y en cuanto al régimen de transición, el Decreto 2090 de 2003 determinó: Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [18].

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

48. Ahora, de la lectura del parágrafo de este último artículo se advierte que este exige, ad