CE-20001-23-39-000-2017-00246-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordeno fijar fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro / SANCIÓN POR DESACATO - Por incumplimiento a la orden de tutela se sanciona al director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes En el presente caso el propósito perseguido con la sanción impuesta al brigadier general [G.L.G.] es que se cumpla el fallo proferido el 5 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del cual se dispuso que el servicio médico del accionante estará a cargo de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y se le ordenó al mencionado funcionario que adelante las gestiones correspondientes para que se practiquen al tutelante los exámenes médicos de retiro y seguidamente se programe la Junta Médico Laboral de Retiro. Sobre este punto, la Sala encuentra que la sanción imputada es idónea para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales del señor Molina Alvarado comoquiera que mediante la misma se pretende instar al funcionario del Ejército Nacional que cumpla la medida de protección impartida. La Sala considera que la multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes atribuida al funcionario cuestionado se ajusta al menoscabo que le ha ocasionado al actor debido al incumplimiento de la orden de tutela, aún más, si se tiene presente que la actuación desplegada por este ha sido negligente y

desinteresada al no realizar alguna manifestación que justifique su renuencia a prestar los servicios solicitados por el tutelante. En este orden de ideas, se confirmará la decisión proferida el 15 de mayo 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró en desacato al (…). director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de amparo impartida en la sentencia del 5 de julio de 2017.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Quinta, exp. 2000-9002101(AC-9514), C.P. Álvaro González Murcia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., junio veintiuno (21) de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00246-01(AC)A

Actor: DANIEL EDUARDO MOLINA ALVARADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 15 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró en desacato al brigadier general Germán

López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 5 de julio de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante providencia del 5 de julio de 20171, el Tribunal Administrativo del Cesar amparó los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad del señor Daniel Eduardo Molina Alvarado y, en consecuencia,

ordenó: “… a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de [esa] providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor DANIEL EDUARDO MOLINA ALVARADO, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL deberá convocar (sic) Junta Médica Laboral, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, y de esta forma le sea resuelta de fondo la petición formulada a esa entidad desde el pasado 25 de mayo de 2017, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia.”2 Para arribar a la anterior decisión, dicha autoridad judicial sostuvo que la entidad castrense vulneró los derechos fundamentales invocados por el

actor al no contestar la petición que elevó en repetidas ocasiones con el propósito de obtener la activación de sus servicios médicos para que le realicen los exámenes de retiro y posteriormente se convoque a la Junta Médico Laboral que valore su situación psicofísica. Además señaló que tal omisión se ha prolongado en el tiempo desconociendo que el ex soldado se encuentra privado de la libertad y que 1 Folios 11 a 17. 2 Folio 17. muchas de sus garantías constitucionales se encuentran restringidas, por tal motivo no pudo acudir a las instalaciones correspondientes para que le practicaran los exámenes médicos de retiro dentro de los 2 meses siguientes a que fue dado de baja.

2. Solicitud de desacato El señor Daniel Eduardo Molina Alvarado, con escrito radicado el 5 de febrero de 20183, promovió incidente de desacato al considerar que el director de Sanidad del Ejército Nacional “ESTÁ PASANDO POR ALTO UNA ORDEN JUDICIAL ES DECIR QUE NO A (sic) CUMPLIDO EL FALLO DE TUTELA INOBSERVANDO EL ARTÍCULO 29, NUMERAL 5º DEL DECRETO 2591 DE 1991”, toda vez que no le ha activado los servicios médicos para que le puedan realizar los exámenes médicos que requiere.

3. Trámite Estando el expediente al despacho para resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta con proveído del 16 de febrero de 2018 al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por el presunto

incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el fallo de tutela del 5 de julio de 2017, se advirtió la configuración de la causal de nulidad por indebida notificación; por consiguiente, el magistrado ponente de la presente decisión, con auto proferido el 21 de marzo de 20184 declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental desde la notificación del auto de apertura (9 de febrero de 2018). En atención a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar con proveído del 19 de abril siguiente requirió a la Dirección del Comando de Personal del Ejército Nacional, a la Dirección General del Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa para que remitieran el correo electrónico de uso personal del funcionario cuestionado, pero no obtuvo tal información. Posteriormente, dicha autoridad judicial con providencia del 2 de mayo de 2018, ordenó por secretaría notificar de manera personal la apertura del incidente de desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional; disposición que fue enviada a las siguientes direcciones electrónicas: • german.lopez@ejercito.mil.co • disanejc@ejercito.mil.co 3 Folios 1 a 3. 4 Folio 50. • juridicadisan@ejercito.mil.co • coper@ejercito.mil.co No obstante, durante el término otorgado por la judicatura que tramitó el incidente, el mencionado funcionario no se pronunció al respecto.

4. Providencia consultada Mediante auto de 15 de mayo de 20185 el Tribunal Administrativo del Cesar,

declaró en desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia de 5 de julio de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que han trascurrido más de 10 meses desde que se comunicó al funcionario sancionado el referido fallo de tutela y hasta esa fecha no acreditó que adelantó las actuaciones necesarias para que al señor Molina Alvarado se le realicen los exámenes médicos de retiro, así como tampoco probó que convocó a la Junta Médico Laboral que diagnostique el porcentaje de su pérdida de capacidad sicofísica. Providencia que fue notificada al funcionario sancionado con correo electrónico remitido el día siguiente a las siguientes direcciones electrónicas: • german.lopez@ejercito.mil.co • disanejc@ejercito.mil.co • juridicadisan@ejercito.mil.co • coper@ejercito.mil.co

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta del proveído que sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar en la providencia del 5 de julio de 2017. 2.2. Problema Jurídico 5 Folios 84 a 95.

Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca, levanta o confirma la

sanción impuesta al brigadier general Germán López Guerrero, además, si el mismo incurrió en desacato en relación con la medida de protección brindada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que amparó los derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la igualdad del señor Daniel Eduardo Molina Alvarado; en caso afirmativo, se procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario. 2.3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La

sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”6 (Negrilla del Despacho).

De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal resultado, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Álvaro González Murcia. Expediente 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo

previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación7 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 2.4. Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, la Sala procederá a determinar si, como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Cesar, el funcionario sancionado incurrió en desacato de la orden impartida por dicha autoridad judicial, comoquiera que no se ha pronunciado ni ha allegado información que permita verificar que al actor se le practicaron los exámenes médicos de retiro y que se convocó a la Junta Médico Laboral mediante la cual se determine la disminución de la capacidad laboral generada por las lesiones o afecciones que padece. Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta, a la luz de los aspectos expuestos anteriormente –objetivo y subjetivo–, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino además que tal omisión es el resultado de una conducta negligente o dolosa. Así las cosas, se observa que en el fallo proferido el 5 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar se conminó al director de Sanidad del

Ejército Nacional: “… que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de [esa] providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor DANIEL EDUARDO MOLINA ALVARADO, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL deberá convocar (sic) Junta Médica Laboral, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, y de esta 7 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. forma le sea resuelta de fondo la petición formulada a esa entidad desde el pasado 25 de mayo de 2017, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia.” Con sustento en la referida disposición, el señor Molina Alvarado presentó incidente de desacato, cuya apertura formal se realizó con providencia del 2 de mayo de 2018, sin embargo, el brigadier general Germán López Guerrero no se pronunció al respecto.

Deriva de lo dicho que, en el caso concreto, está acreditado el incumplimiento de la orden de tutela por parte del funcionario encargado de materializar la medida de protección, teniendo en cuenta que el actor asegura que no se ha cumplido lo señalado en el fallo de tutela.

En relación con la fase subjetiva, en la que se valora la conducta de la autoridad encargada de cumplir la disposición judicial para determinar si existe o no alguna causal de justificación derivada de una imposibilidad física o jurídica, dado que “no puede ser sancionado quien incumpliere una orden de tutela por hechos totalmente ajenos a su voluntad (…)”8, se tiene que el director de Sanidad guardó silencio durante el trámite del incidente, por lo que no se tienen argumentos de defensa ni obran medios de convicción que permitan esclarecer toda duda que se presente en relación con la actuación desobediente del sancionado. En este orden de ideas, este cuerpo colegiado encuentra que el director censurado ha sido negligente en el cumplimiento de la orden de tutela, motivo por el cual se comparte la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto a imponer al funcionario una sanción por desacato. Ahora bien, una vez revisado el expediente y las pruebas obrantes en el plenario, se observa que el funcionario que tiene a su cargo la obligación de ejecutar la orden de amparo fue debidamente individualizado y vinculado a la presente actuación luego de que este despacho con auto proferido el 21 de marzo de 2018 declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite del incidente desde la notificación del auto de apertura del 9 de febrero de 2018, es así como se encuentra que el trámite se adelantó con plenas garantías de sus derechos al debido proceso y de defensa. De otro lado, y teniendo en cuenta que en el asunto sub examine existe certeza de que se incumplió la orden de tutela a cargo del funcionario

sancionado, esta Corporación procederá a estudiar la proporcionalidad de 8 Entre otras, ver Sentencia de 25 de marzo de 2004 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Darío Quiñones Pinilla. Radicado 15001-23-31000-2000-0494-01(AC). la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros acogidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, expresados en los siguientes términos: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el

legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.9 (Resaltado del texto original) Bajo los anteriores criterios, se aplicará el test de proporcionalidad a la multa asignada en esta oportunidad al brigadier general Germán López Guerrero, motivo por el que esta Sala analizará los siguientes aspectos: a. Finalidad perseguida con la sanción En el presente caso el propósito perseguido con la sanción impuesta al brigadier general Germán López Guerrero es que se cumpla el fallo proferido el 5 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del cual se dispuso que el servicio médico del accionante estará a cargo de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional y se le ordenó al mencionado funcionario que adelante las gestiones correspondientes para que se practiquen al tutelante los exámenes médicos de retiro y seguidamente se programe la Junta Médico Laboral de Retiro. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. b. Idoneidad Sobre este punto, la Sala encuentra que la sanción imputada es idónea para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales del señor Molina Alvarado comoquiera que mediante la misma se pretende instar al funcionario del Ejército Nacional que cumpla la medida de protección impartida. c. Proporcionalidad La Sala considera que la multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes atribuida al funcionario cuestionado se ajusta al menoscabo que le ha ocasionado al actor debido al incumplimiento de la orden de tutela, aún más, si se tiene presente que la actuación desplegada

por este ha sido negligente y desinteresada al no realizar alguna manifestación que justifique su renuencia a prestar los servicios solicitados por el tutelante. En este orden de ideas, se confirmará la decisión proferida el 15 de mayo 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró en desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de amparo impartida en la sentencia del 5 de julio de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE Primero.- Confírmase la providencia de 15 de mayo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró en desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de tutela emitida mediante la providencia del 5 de julio de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dinero que deberá salir de su propio patrimonio y que puede ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

Segundo.- Notifíquese al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero