CE-20001-23-39-000-2017-00320-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional practicará al actor los exámenes médicos de retiro y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción por cumplimiento de la orden judicial Del nuevo material probatorio aportado al expediente, la Sala evidencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, está desarrollando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en la sentencia de 8 de agosto de 2017, por lo que será necesario revocar el auto consultado y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto de la sanción debido al acatamiento de la orden judicial, toda vez que el actor en la actualidad cuenta con los servicios de salud y a la fecha se encuentra pendiente por diligenciar la ficha médica unificada, requisito indispensable para iniciar el trámite que le fue ordenado. (…). La Sala resalta que en otras oportunidades ha decidido no revocar la sanción a pesar que de que esté en trámite el cumplimiento del fallo de tutela por la prolongación injustificada y excesiva en el acatamiento del mismo, situación que no concurre en el sub lite, habida cuenta que la sentencia objeto del presente trámite incidental, data de 8 de agosto de 2017 y, para cuyo acatamiento se requieren, como ya se indicó, el diligenciamiento de la ficha médica unificada por parte del actor y los conceptos médicos que este requiera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la finalidad del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. T-652, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Respecto a las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003,

exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00320-01(AC)A Actor: WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 19 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar1, en virtud del cual se 1 En adelante Tribunal. sancionó, por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 8 de agosto de ese año, emanada de la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal, mediante sentencia de 8 de agosto de 2017, dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO: TUTELAR el derecho de petición y debido proceso

administrativo del SLR® WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA, vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, deberá convocar Junta Médico Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en materia de derecho de petición, de reactivación de servicios de salud del personal de retiro y sobre exámenes de retiro y Junta Médico Laboral.

[…]”. I.2.- Mediante memorial radicado el día 26 de septiembre de 2017, el actor le solicitó a la autoridad judicial en comento, declarar en desacato al Director de

Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia antes transcrita, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto; y ordenar su inmediato acatamiento. I.3.- A través de auto de 27 de ese mes y año, el Despacho Sustanciador requirió al citado funcionario para que allegara el informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo antes mencionado. I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales2 el 28 de septiembre de 2017, según consta a folio 64 del expediente de tutela, ante la cual, el mencionado Director informó que ya habían solicitado a la Dirección General de Sanidad Militar, la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor MERCADO ZABALETA, e indicó que mediante Oficio nro. 20173391646471 de 22 de ese mes y año, le fue enviada la ficha médica unificada para su diligenciamiento para luego llevarse a cabo la valoración de retiro por parte de la Junta Médico Laboral. I.5.-Posteriormente, por auto de 3 de octubre de 2017, la Magistrada Conductora del proceso, corrió traslado de la referida respuesta al actor para que informara si en efecto ya se había dado cumplimiento al fallo de tutela. I.6.- Por lo anterior, mediante escrito de 5 de ese mes y año, el señor MERCADO ZABALETA indicó que no se le había activado el servicio de salud, lo que le

impedía el diligenciamiento de la ficha médica unificada, agendar citas y realizar los exámenes médicos que requiere. 2 La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General German López Guerrero, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co. I.7.- Posteriormente, en proveído de la misma fecha, el Despacho Sustanciador dispuso la apertura del trámite incidental en contra del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, puesto que consideró que no había dado cumplimiento al fallo de 8 de agosto de 2017. I.8.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales3 en la misma fecha, según consta a folio 88 del expediente de tutela, ante la cual, el citado funcionario no hizo manifestación alguna.

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO IMPUGNADO Por auto de 19 de octubre de 2017, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de agosto de 2017, emanado de la misma autoridad judicial.

Manifestó que, el silenció de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional refleja su renuencia en dar cumplimiento al mencionado fallo constitucional.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva 3 Ibidem. desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales4.

Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 20106 de la Corte Constitucional destacó que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de

lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”. (Resaltado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión 4 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. 5 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 6 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la sentencia T-606 de 2011. contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación7. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que

podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “[…] será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse […]”. La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se 7 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]”. (Resaltado fuera del texto). le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si

hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 20038, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos

fundamentales. […]. Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados9 […]”. (Resaltado fuera del texto). 8 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]”. Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de

qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. El Tribunal, mediante sentencia de 8 de agosto de 2017, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: “[…] que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, deberá convocar Junta Médico Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro […]” (Negrillas fuera del texto). De los apartes transcritos se observa con claridad que lo dispuesto en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, fue ordenar que se le practicaran los exámenes médicos de retiro que requería el actor en un plazo de 15 días y, posteriormente, llevar a cabo la valoración de retiro por parte de la Junta Médico Laboral de la Institución, la cual no podía superar el término de 3 meses. Ahora bien, del recuento fáctico que sustenta el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada en su momento la decisión del a quo de declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya

que a pesar de que fue debidamente vinculado al trámite incidental y lo requirió para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida, no allegó la documentación que demostrara el mismo y guardó silencio, lo que conllevó inevitablemente a una decisión sancionatoria. No obstante, luego de proferido el referido auto, el citado funcionario, de manera extemporánea, allegó un escrito en el que informa el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de 8 de agosto de 2017. A folios 134 a 137 del expediente, se observa un memorial presentado por el Director de Sanidad del Ejército Nacional en el que solicita que se revoque la sanción impuesta, pues en la actualidad el señor MERCADO ZABALETA se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, lo que evidencia que puede acceder a todos los servicios médicos asistenciales y, resta que diligencie la ficha médica unificada para continuar con el proceso de la Junta Médico Laboral de Retiro. En efecto, por un lado, obra la constancia de afiliación a tal Subsistema y, por el otro, el Oficio dirigido a la apoderada del actor10 en el que se le adjuntó dicha ficha para que fuera diligenciada y allegada a la Institución. Del nuevo material probatorio aportado al expediente, la Sala evidencia que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, está desarrollando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal en la sentencia de 10 Oficio nro. MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-5, dirigido a la Doctora Liliana Patricia

Armenta Flórez. 8 de agosto de 2017, por lo que será necesario revocar el auto consultado y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto de la sanción debido al acatamiento de la orden judicial, toda vez que el actor en la actualidad cuenta con los servicios de salud y a la fecha se encuentra pendiente por diligenciar la ficha médica unificada11, requisito indispensable para iniciar el trámite que le fue ordenado12. Conforme al artículo 16 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 200013, tal documentación es el soporte con el que dispone la Junta Médico Laboral, para efectuar la valoración de los uniformados, esto con el fin de que la misma sea calificada por los médicos de la sección de medicina laboral, la cual lleva implícita la emisión de las solicitudes de los conceptos médicos que requiere el interesado14, con el objeto de determinar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. Así prevé la norma: “ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. 11 Lo cual fue corroborado telefónicamente por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 12 Proveído de 25 de mayo de 2017, expediente nro. 2017-00078-01, Consejera ponente María Elizabeth García González, “Es por esta razón que la Sala considera que en el caso concreto no es procedente confirmar la sanción por desacato impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General

GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y a su superior jerárquico, el Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, habida consideración de que el incumplimiento de la sentencia en relación con la programación de una nueva Junta Médico Laboral no es atribuible a una omisión de la entidad, sino que, como se explicó en precedencia, se encuentra a la espera de un trámite que le corresponde al accionante, por lo que será necesario revocar el numeral segundo de la parte resolutiva del auto consultado y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto de la sanción debido al acatamiento de la orden judicial […]”. 13 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". 14 “Si el personal es calificado como aplazado, se procede a coordinar los servicios de salud que requiere, para que el Establecimiento más cercano suministre los servicios y expida los conceptos médicos”. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de

Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. […]”. En este orden de ideas, y comoquiera que aún no se ha diligenciado la ficha médica unificada, trámite que le corresponde al actor, ni tampoco los conceptos médicos que requiere, no se puede realizar la Junta Médico Laboral de Retiro, pues faltarían dichos soportes para determinar de manera definitiva la capacidad psicofísica que ostenta en la actualidad, por ello la Sala exhortará al Director de Sanidad Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, para que una vez sea allegada dicha documentación, en el término de 10 siguientes, se le practique la valoración por la Junta Médico Laboral, so pena de iniciar un nuevo incidente de desacato. La Sala resalta que en otras oportunidades ha decidido no revocar la sanción a pesar que de que esté en trámite el cumplimiento del fallo de tutela por la prolongación injustificada y excesiva en el acatamiento del mismo, situación que no concurre en el sub lite, habida cuenta que la sentencia objeto del presente trámite incidental, data de 8 de agosto de 2017 y, para cuyo acatamiento se requieren, como ya se indicó, el diligenciamiento de la ficha médica unificada por parte del actor y los conceptos médicos que este requiera. Por último, La Sala estima conveniente instar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que esté presta a los requerimientos judiciales y a intervenir oportunamente en los procesos judiciales que se instauren en su contra, con el

fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto consultado, en consideración a que no hay lugar a imponer sanción alguna, teniendo en cuenta que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, acreditó, en el trámite de la consulta, que está desarrollando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 8 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal.

SEGUNDO: EXHÓRTASE al mencionado Director, para que una vez sea allegada la ficha técnica debidamente diligenciada, en el menor tiempo posible, se expidan los correspondientes conceptos médicos y, posteriormente, en un término de 10 días se programe la Junta Médico Laboral, so pena de iniciar un nuevo incidente de desacato.

TERCERO: ÍNSTASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que esté presta a los requerimientos judiciales y a intervenir oportunamente en los procesos judiciales que se instauren en su contra, con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de diciembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa