CE-20001-23-39-000-2017-00320-02(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó la realización de los exámenes médicos de retiro y la Junta Médico Laboral de Retiro del actor La Sala encuentra que al interior del trámite incidental y en sede de consulta, se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela (…), sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. Siendo ello así la Sala considera que el Director de Sanidad del Ejército Brigadier General [G.L.G.], aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (E)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00320-02(AC)A Actor: WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 19 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar1, en virtud

del cual se sancionó, por desacato, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 8 de agosto de 2017, emanada de la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES 1 En adelante Tribunal.

I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal, mediante sentencia de 8 de agosto de 2017, dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO: TUTELAR el derecho de petición y debido proceso administrativo del SLR (R) WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA, vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, deberá convocar Junta Médico Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, atendiendo los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en materia de

derecho de petición, de reactivación de servicios de salud del personal de retiro y sobre exámenes de retiro y Junta Médico Laboral. […]”. En escrito de 26 de septiembre de 2017, el accionante, en nombre propio, solicitó al Tribunal declarar en desacato a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia referida, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto y ordenar su inmediato acatamiento. En virtud de lo anterior, el Tribunal mediante auto de 19 de octubre de 2017, sancionó por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de agosto de 2017, emanado de la misma autoridad judicial. La decisión anterior fue consultada ante esta Corporación, que en proveído de 1o. de diciembre de 20172, revocó el auto consultado por considerar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, acreditó, en el trámite de la consulta, que estaba desarrollando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 8 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal. Para el efecto, del material probatorio allegado al expediente, se tuvo en cuenta que la entidad accionada había gestionado los trámites necesarios para acatar el fallo del Tribunal, toda vez que demostró que el actor se encontraba activo para

recibir toda la atención médica que requiriera; y en relación con la programación de una nueva Junta Médico Laboral, explicó que su realización dependía de que aquél diligenciara la “Ficha Médica Unificada”. I.2.- Mediante memorial radicado el día 31 de octubre de 2018, el actor le solicitó nuevamente a la autoridad judicial en comento, declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia antes transcrita, toda vez que aseguró que el 9 de octubre de ese mismo año le hicieron entrega de la orden de concepto médico por el servicio de Cirugía General, razón por la cual se dirigió al Dispensario para que le fuera ordenada la cita correspondiente donde le informaron que sus servicios médicos se encontraban inactivos. I.3.- A través de auto de 31 de octubre de 2018, el Despacho sustanciador requirió al citado funcionario para que allegara el informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo antes mencionado. 2 Magistrada Ponente MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente ese mismo día al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales3, según consta a folios 25 a 28 del expediente de tutela, frente a lo cual el citado funcionario no emitió respuesta alguna. I.5.- En consecuencia, a través de auto de 6 de noviembre de 2018, el Tribunal dio apertura al trámite incidental y corrió traslado por el término de dos (2) días hábiles

al señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que rindiera un informe sobre el presunto incumplimiento y aportara y solicitara las pruebas que considerara pertinentes. I.6.- Tal providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales4 en la misma fecha, según consta a folios 36 a 38 del expediente de tutela, ante la cual el citado funcionario tampoco se pronunció.

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO CONSULTADO Por auto de 19 de noviembre de 2018, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de agosto de 2017, emanado de la misma autoridad judicial.

Manifestó que el silenció del incidentado evidenciaba la falta de interés para acatar la orden de tutela y en esa medida, dado el riesgo en el que se encontraba la 3 La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General German López Guerrero, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, coper@ejercito.mil.co. 4 Ibidem. salud y la vida del accionante, lo sancionó con el fin de obtener el cumplimiento de lo ordenado en la citada sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales5. Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 20107 de la Corte Constitucional destacó que: 5 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

7 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la sentencia T-606 de 2011. “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”. (Resaltado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación8. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que

podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “[…] será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse […]”. 8 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]”. (Resaltado fuera del texto). La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si

hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 20039, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos

fundamentales. […]. Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un 9 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados10 […]”. (Resaltado fuera del texto). Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. El Tribunal, mediante sentencia de 8 de agosto de 2017, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: “[…] que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor WILSON MANUEL MERCADO ZABALETA, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los

resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL, deberá convocar Junta Médico Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro […]” (Negrillas fuera del texto). De los apartes transcritos se observa con claridad que en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, se ordenó que se le practicaran los exámenes médicos de retiro que requería el actor en un plazo de 15 días y, 10 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]”. posteriormente, se llevara a cabo la valoración de retiro por parte de la Junta Médico Laboral de la Institución, la cual no podía superar el término de 3 meses. De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, concretamente a través del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien es el Director de la entidad y que el término concedido para ello fue de cuarenta y ocho (48)

horas siguientes a la notificación del fallo. Con posterioridad al fallo en mención, el actor promovió un primer incidente de desacato ante el Tribunal, en el que mediante auto de 19 de octubre de 2017, resultó sancionado el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta sanción fue revocada en sede de consulta por esta Sala en proveído de 1o. de diciembre de 2017, al considerar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, había acreditado, en el trámite de la consulta, que estaba desarrollando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 8 de agosto de 2017. Para el efecto, la Sala tuvo en cuenta que aún no se había diligenciado la ficha médica unificada, trámite que le correspondía al actor, ni tampoco los conceptos médicos que se requerían, por lo que no se podía realizar la Junta Médico Laboral de Retiro, debido a que faltaban dichos soportes para determinar de manera definitiva la capacidad psicofísica del señor Mercado Zabaleta. Ahora, la Sala advierte que el presente incidente fue presentado por el actor el 31 de octubre de 2018, quien asegura que hasta el momento no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 9 de marzo de 2017, objeto de este desacato. Asimismo, sostuvo que el 9 de octubre de 2018 le hicieron entrega de la orden de concepto médico por el servicio de Cirugía General, razón por la que se dirigió al

Dispensario para que le fuera asignada la cita correspondiente donde le informaron que sus servicios médicos se encontraban inactivos. La Sala encuentra que al interior del trámite incidental y en sede de consulta, se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 8 de agosto de 2017, sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. Siendo ello así la Sala considera que el Director de Sanidad del Ejército Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada. Por último, la Sala estima pertinente disponer el envío de una copia de la presente providencia al Mayor General NICACIO MARTÍNEZ ESPINEL, Comandante General del Ejército Nacional, en su calidad de Superior Jerárquico del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado.

SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al al Mayor General NICACIO MARTÍNEZ ESPINEL, Comandante General del Ejército Nacional, en su calidad de Superior Jerárquico del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de enero de 2019.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS