CE-20001-23-39-000-2017-00435-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción / DERECHO DE

PETICIÓN / OMISIÓN EN LA ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE TUTELA La Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública; que la respuesta reúna los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; además exige que la entidad la de a conocer al interesado.(…) No obstante, frente a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada.(…) La Sala concluye que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental, había incumplimiento a la orden de tutela del 3 de octubre de 2017 y por las razones anteriormente expuestas sobre la conducta desplegada por el brigadier general, se confirmará el sentido de la decisión, pero, se modificará la orden, para en su lugar imponer como sanción únicamente el

pago de la multa de un salario mínimo legal mensual vigente, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cesar impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00435-01(AC)A

Actor: DEIBIS BANER GONZÁLEZ ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la providencia del 3 de mayo de 2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 12 de abril de 2018, El señor Deibis Baner González Ortiz por intermedio de apoderado instauró incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante el presunto incumplimiento de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 3 de octubre de 2017. Afirma que la entidad ha hecho caso omiso a la decisión y no ha dado respuesta de fondo y precisa a la petición que radicó el 13 de junio de 2017.

1.1. Trámite Mediante auto del 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar, por conducto de la magistrada ponente doctora Viviana Mercedes López Ramos, previo a abrir el trámite incidental, requirió al director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, para que dentro del término de 48 horas rindiera un informe al despacho sobre el cumplimiento del fallo. Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y german.lopez@ejercito.mil.co, según consta en comprobante de envío a obrante a folio 13 del expediente. No obstante, el director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. En vista de ello, la magistrada mediante providencia del 19 de abril de 2018, dio apertura formal al incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y le otorgó el término de 2 días para que expusiera los motivos por los cuales había incumplido con el fallo de tutela y presentara sus argumentos de defensa. El director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero en esta oportunidad tampoco se pronunció, pese haberse surtido la correspondiente notificación del auto. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 3 de mayo de 2018, resolvió sancionar al brigadier general Germán López Guerrero en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Concretamente señaló que no se registra en el paginario información alguna por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, respecto de los hechos narrados en el escrito de desacato, por lo que es claro que dicha entidad omitió su deber legal de pronunciarse frente a lo expuesto en el libelo, impidiendo la posibilidad de establecer el cumplimiento del pluricitado fallo, circunstancia que da lugar a la prosperidad de las acusaciones planteadas por el señor González Ortiz. Así las cosas, evidenció el total incumplimiento por parte del director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, referente a la orden judicial impartida, direccionada a la iniciación del procedimiento de rigor encaminado a la activación de los servicios médicos reclamados por el incidentante, por cuanto no acreditó al interior de esta actuación las gestiones o actuaciones administrativas tendientes a dar cumplimiento a lo dispuesto. En ese orden de ideas, estimó que en el sub judice se halla configurada la actuación negligente por parte del funcionario responsable del acatamiento del mandato judicial, el cual, para su cumplimiento estipuló un término de 48 horas sin que hasta la fecha se registre documento alguno que acredite dicho cometido. 1.2.1. Mediante memorial del 3 de mayo de 2018, el brigadier general Germán López Guerrero solicitó la nulidad de todo lo actuado por no haber sido notificado de la providencia de tutela de la cual se busca el cumplimiento y que le fuera enviada copia de la petición que debe contestar ya que desconocía su contenido. El Tribunal por medio de auto del 10 de mayo de 2018, resolvió rechazar por improcedente dicha solicitud por cuanto pudo constatar que la dependencia fue

debidamente notificada de las decisiones que se tomaron en la acción de tutela y en el trámite incidental.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cesar. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo

tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)1. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. 1 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 2ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que

desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.

Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya 2 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.

En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera3: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). 3 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la

Acción Social y la Cooperación Internacional. Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 3 de octubre de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad no había dado respuesta al derecho de petición que radicó el 13 de julio de 2017. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición, invocado por e\ señor

DEIVIS BANER GONZÁLEZ ORTÍZ.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, responda de manera clara, de fondo y precisa, la petición radicada el día 13 de julio de 2017.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá modificarse. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización

corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo del Cesar resolvió abrir el incidente en contra de su director brigadier general Germán López Guerrero, quien al momento de proferirse la decisión ostentaba dicho cargo y por representar los intereses de dicha dependencia. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 3 de octubre de 2017. El Tribunal resolvió declararlo en desacato, toda vez que no se ha dado cumplimiento a la orden dada en la providencia tantas veces mencionada, pues, el incidentante no ha recibido aún respuesta a su petición y tal situación constituye una negación indefinida al objeto de amparo. Pese a que quedó acreditado en el plenario que actualmente el director de sanidad sancionado conoce de la decisión de tutela de la cual se persigue el cumplimiento, no acreditó ni demostró en ninguna instancia de este trámite incidental ni en sede de consulta que hubiera adelantado actuación o trámite alguno tendiente a dar solución definitiva al requerimiento del actor, lo que claramente denota su negligencia y poca disposición para atender el asunto. El funcionario más que realizar un reproche sobre la notificación del citado fallo debió ejercer sus competencias para que cesara la omisión de la entidad que continúa vulnerando del derecho fundamental amparado (atendiendo a las características de urgencia e inmediatez que revisten a las acciones

constitucionales de amparo), e informar al juez de desacato sobre sus diligencias. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública; que la respuesta reúna los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; además exige que la entidad la de a conocer al interesado. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el referido funcionario se retrajo de sus obligaciones, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. No obstante, frente a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada.

En razón a su carácter correccional, en la interposición de la sanción por desacato se deben aplicar los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad. La Corte Constitucional ha afirmado que ese principio impone límites a la sanción y por ello la gradación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. En la sentencia C-591 de 1993, la Corte se refirió al principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer, es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley, contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios, estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada».

3. Conclusión La Sala concluye que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental, había incumplimiento a la orden de tutela del 3 de octubre de 2017 y por las razones anteriormente expuestas sobre la conducta desplegada por el brigadier general Germán López Guerrero, se confirmará el sentido de la decisión, pero, se modificará la orden, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de un salario mínimo legal mensual vigente, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cesar impuso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda

Resuelve:

Se MODIFICA el numeral primero de la providencia del 3 de mayo del 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, objeto de consulta, en el sentido de precisar que: Se SANCIONA por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con las consideraciones que anteceden. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS