CE-20001-23-39-000-2017-00483-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE REALIZACIÓN DE EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO

[E]l funcionario encargado de cumplir la orden de tutela no lo hizo, pues al haber guardado silencio, no obra dentro del expediente prueba alguna de que haya enviado los conceptos médicos que requiere el accionante, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, se reitera, la parte actora manifiesta que no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación de la incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En la providencia se exhorta al sancionado para que en el término de las 48 horas siguientes de notificada esta decisión, cumpla la orden impartida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00483-01(AC)A

Actor: HILIAR ENRIQUE MARTÍNEZ GUESTER

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 3 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 24 de octubre de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia del 24 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e

igualdad del actor y, en consecuencia dispuso: “(…) Segundo: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor HILAR ENRIQUE MARTÍNEZ GUESTER, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL deberá convocar Junta Médico Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, atendiendo a los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia”1. 1.2. Incidente de desacato y su trámite Con escrito recibido el 14 de junio de 20182, el señor Hiliar Enrique Martínez presentó incidente de desacato. Argumentó que la accionada no le ha enviado los conceptos médicos de ortopedia, psiquiatría, medicina general y gastroenterología, los cuales necesita para efectos de realizar los correspondientes exámenes. Indicó que los otros conceptos que le fueron efectivamente enviados, “(…) fueron reenviados con exámenes ya realizados el 27-03-2018”. Mediante auto de 15 de junio 20183, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Cesar, previo a iniciar el trámite incidental de desacato, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 24 de octubre de 2017. Tal decisión fue notificada al correo german.lopez@ejercito.mil.co, no obstante, el término mencionado venció en silencio. El Tribunal Administrativo del Cesar, con auto de 25 de junio de 20184, dispuso abrir incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y ordenó

correr traslado por un término de dos días al mencionado, para que explicara las razones por las cuales no había dado cumplimiento a la sentencia constitucional. La mencionada providencia fue notificada al correo german.lopez@ejercito.mil.co, no obstante, el término mencionado venció en silencio. 1.3. Providencia consultada 1 Folio 49. 2 Folio 80. 3 Folio 118. 4 Folios 128 y 129. Mediante providencia de 3 de julio de 20185, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 24 de octubre de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Como fundamento de la decisión, señaló: “(…) el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio en la oportunidad procesal para contestar el presente incidente de desacato, constituyéndose un grave indicio en su contra; pues si bien quedó en evidencia que se le han practicado algunos estudios médicos requeridos para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, el accionante adujo que no cuenta con la totalidad de conceptos médicos pese a haberlos solicitado, (…) como lo puso de presente el actor aún se encuentra a la espera que se le realicen 4 de los 6 conceptos médicos que requiere”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia, por medio

de la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia de 24 de octubre de 2017, en caso de haberla incumplido, desde el punto de vista objetivo, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. 5 Folios 136 a 145. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior

hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, frente al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”6. Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como

un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la 6 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El

incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela8, sino además verificar la responsabilidad subjetiva9. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 24 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, dispuso lo siguiente: “Segundo: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, fije fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro del señor HILAR ENRIQUE MARTÍNEZ GUESTER, los cuales se deberán realizar dentro del término máximo de los quince (15) días siguientes. Obtenidos los resultados la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL deberá convocar Junta Médico

Laboral de Retiro, para lo cual se concede un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha en que se practiquen los exámenes de retiro, atendiendo a los parámetros sentados por la Honorable Corte Constitucional en esta materia”10. El señor Hiliar Enrique Martínez argumentó en su escrito de desacato que la accionada no le ha enviado los conceptos médicos de ortopedia, psiquiatría, medicina general y gastroenterología. De acuerdo con lo anterior y con los antecedentes relatados, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela11 no lo hizo, pues al haber guardado silencio, no obra dentro del expediente prueba alguna de que haya enviado los conceptos médicos que requiere el accionante, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, se reitera, la parte actora manifiesta que no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación de la incidentante de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, se concluye la existencia de prueba suficiente para 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. 10 Folio 49. 11 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado.

encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Así las cosas, esta Sección advierte que el sancionado fue notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente proceso a su correo electrónico personal, por lo cual resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario. De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez

constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo de 24 de octubre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: La sanción de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que: i) el incidentado no realizó

manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden y ii) es el segundo incidente de desacato que adelanta el actor por los mismos hechos. De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser confirmada. Las sanciones impuestas no obstan para que el funcionario cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección12, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 3 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar declaró en desacato al señor Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 24 de octubre de 2017 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO: ADICIONAR la decisión en el sentido de advertir al sancionado que la multa impuesta deberá ser pagada en los términos establecidos en el auto

objeto del presente grado jurisdiccional y deberá salir de su propio peculio y que, en caso de incumplimiento, se dará traslado a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, que es la autoridad competente para realizar el respectivo cobro coactivo. 12 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

TERCERO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial, cumpla la orden impartida por medio de la providencia desatendida.

CUARTO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero