CE-20001-23-39-000-2017-00551-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE

ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción /

SOLICITUD DE ACTIVACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS A MIEMBRO DE LA FUERZA MILITAR En memorial de 23 de abril de 2018, el Brigadier [G.L.G.] rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 20 de noviembre de 2017. Señaló que mediante oficio Nro. (...), solicitó al a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la activación de los servicios médicos del actor, para que inicie el trámite de la junta médico laboral y a través del oficio Nro. (...) de la misma fecha, envió al actor la ficha médica con las indicaciones para su diligenciamiento la cual es necesaria para la realización de la junta médico laboral. (...) los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 20 de noviembre de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional requirió la activación de los servicios médicos del actor. Asimismo, remitió al demandante la ficha médica unificada fin de que se realice los exámenes médicos ordenados y posteriormente la junta médico laboral. Ahora bien, es necesario precisar que el actor debe acudir al dispensario médico de Sanidad Militar de Valledupar, a fin de realizar todos los trámites necesarios, práctica de exámenes, con el objeto de que se pueda efectuar la convocatoria de la junta médico laboral. No obstante, se observa que la

entidad accionada no ha podido ordenar y practicar la junta médico laboral conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que la accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional. La providencia exhorta al actor, para que, proceda a solicitar las citas médicas respectivas a fin de que se emitan los conceptos por las especialidades médicas requeridas, los cuales son requisito previo para agendar y practicar la junta médico laboral. Así mismo, exhorta al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el

[actor] se haya realizado los exámenes médicos requeridos, proceda de manera inmediata a programar, la práctica de la junta médico laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00551-01(AC)A

Actor: HERMIDES ANGARITA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 13 de marzo de 20181, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Hermides Angarita instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 20 de noviembre de 2017, resolvió amparar los derechos fundamentales incoados y ordenó a la entidad accionada que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del fallo, iniciara el procedimiento de rigor tendiente a la activación de los servicios médicos reclamados, que le permitieran adelantar los trámites direccionados a la práctica de la junta médico laboral, a fin de que se determinara la pérdida de la capacidad laboral del actor y las secuelas de la prestación del servicio militar.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo

El 26 de febrero de 20182, el señor Hermides Angarita presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 20 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Cesar en proveído de 2 de febrero de 20183, previo a admitir el incidente de desacato, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 20 de noviembre de 2017.

Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta. La referida autoridad judicial mediante providencia de 5 de marzo de 2018, resolvió iniciar el incidente de desacato y corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia. 1 El expediente entró al despacho el 30 de abril de 2018. 2 Folio 1. 3 Folio 3. El mencionado auto fue notificado a la entidad demandada, el 6 de marzo de 2018, a través de los correos electrónicos juridicadisan@ejercito.mil.co y disanejc@ejercito.mil.co4. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. El Tribunal Administrativo del Cesar, en auto de 13 de marzo de 20185, resolvió:

“PRIMERO: SANCIONAR por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dar inmediato cumplimiento a la orden contenida en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela de fecha 20 de noviembre de 2017”.

Lo anterior, en consideración a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional omitió su deber legal de pronunciarse frente al cumplimiento de la orden del fallo de tutela.

4. Trámite en el grado de consulta Mediante escrito allegado el 23 de abril de 2018, a la secretaria del Tribunal Administrativo del Cesar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que en cumplimiento de la orden de tutela de 20 de noviembre de 2017, mediante oficio Nº 20183390684831 de 17 de abril de 2018, solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la activación de los servicios de salud del señor Hermides Angarita, para dar trámite de junta médica laboral.

A su turno, indicó que a través de oficio Nº 20183390686621 de 17 de abril de 2018, envió al actor la ficha médica única con la cual deberá tramitar los procedimientos realizados por medicina general, odontología, fonoaudiología, optometría, psicología, laboratorio clínico. Así mismo, indicó todas las instrucciones para su diligenciamiento por parte del interesado, por lo que solicitó

que se declare la improcedencia del incidente de desacato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso 4 Folio 9. 5 Folios 13 a 15. de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del

obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o

atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de

ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia proferida el 20 de noviembre de 2017, amparó los derechos fundamentales del señor Hermes Angarita y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas partir de la notificación de la decisión, iniciara el trámite de rigor tendiente a la activación de los servicios medios del actor que le permitan 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. adelantar los procedimientos direccionados a la práctica de la junta médico laboral y se determinara la pérdida de la capacidad laboral.

En escrito radicado el 26 de febrero de 2018, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto de 13 de octubre de 2017, sancionó al Brigadier Germán López Guerrero, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En memorial de 23 de abril de 2018, el Brigadier German López Guerrero rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 20 de noviembre de 2017. Señaló que mediante oficio Nº 20183390684831 de 17 de abril de 2018, solicitó al a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la activación de los servicios médicos del actor, para que inicie el trámite de la junta médico laboral8 y a través del oficio Nº20183390686621 de la misma fecha, envió al actor la ficha médica con las indicaciones para su diligenciamiento la cual es necesaria para la realización de la junta médico laboral. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, iniciara el procedimiento para la activación de los servicios médicos del actor que le permitan adelántalas los trámites para la realización de la junta médico laboral de junio de 2017, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. La Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 20 de noviembre de 2017, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional requirió la activación de los servicios médicos del actor. Asimismo, remitió al demandante la ficha médica unificada fin de que se realice los exámenes médicos ordenados y posteriormente la junta médico laboral.

Ahora bien, es necesario precisar que el actor debe acudir al dispensario médico de Sanidad Militar de Valledupar, a fin de realizar todos los trámites necesarios, práctica de exámenes, con el objeto de que se pueda efectuar la convocatoria de la junta médico laboral. No obstante, se observa que la entidad accionada no ha podido ordenar y practicar la junta médico laboral conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que la accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 13 de marzo, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, 8 Folio 27. consistente en multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual manera, la Sala instará al señor Hermides Angarita para que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y solicite ante al dispensario médico de Sanidad Militar las citas médicas respectivas a fin de practicarse los conceptos por las especialidades médicas requeridas para la realización de la junta médico laboral ordenada. Así mismo, al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del

Ejército Nacional, para que una vez la accionante se haya realizado los exámenes médicos, adelante los trámites administrativos que sean necesarios para programar en el menor tiempo posible la práctica de la Junta Médico Laboral de Retiro.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 13 de marzo, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que sancionó al Brigadier Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas.

En su lugar, DECLÁRASE EL CUMPLIMIENTO PARCIAL de la sentencia de tutela dictada el 20 de noviembre de 2017, por la referida autoridad judicial. Segundo.- ÍNSTASE al señor Hermides Angarita, para que, proceda a solicitar ante el establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio, las citas médicas respectivas a fin de que se emitan c los conceptos por las especialidades médicas requeridas, los cuales son requisito previo para agendar y practicar la junta médico laboral. Tercero.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el señor Hermedis Angarita se haya realizado los exámenes médicos requeridos, proceda de manera inmediata a programar, en el menor tiempo posible, la práctica de la junta médico laboral.

Cuarto.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero