CE-20001-23-39-000-2017-00565-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / ACCIÓN POPULAR - Medio de defensa idóneo para lograr la protección de derechos e intereses colectivos / FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la parte actora pretende que se derive una afectación directa a sus derechos fundamentales de una situación eventual en la que quien se movilice por la vía Ocaña - Gamarra pueda sufrir un accidente de tránsito o ser víctima de un delito, y es precisamente esa inexistencia de concreción real de la amenaza o de vulneración efectiva, lo que evidencia la ausencia de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del actor por parte de las entidades demandadas. Conclusión de lo anterior es que, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, por no desprenderse de la actividad u omisión de las entidades demandadas vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, la acción de tutela de la referencia se torna improcedente. (…) Ahora bien, en atención a que, como quedó evidenciado, lo pretendido por el actor es la protección del derecho colectivo a la seguridad por vía de acción de amparo, la Sala considera pertinente recordar que tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han explicado que la acción de tutela es la vía procesal idónea para obtener la protección de los derechos fundamentales, y la acción popular para garantizar los derechos colectivos, lo que significa que dependiendo del tipo de intereses cuya protección se pretenda obtener, se deberá

elegir el mecanismo adecuado. Sin embargo, una excepción a esta regla se presenta cuando la afectación de derechos colectivos deviene en la vulneración de derechos fundamentales , debido a que es posible tramitar por vía de tutela el amparo de derechos colectivos siempre y cuando a) se pretenda evitar la consolidación de un perjuicio irremediable o b) cuando exista una relación intrínseca entre los derechos colectivos y los derechos fundamentales, demostrando que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado o amenazado , es decir, cuando de la afectación de los primeros se genere la de los segundos. (…) Situaciones que, como ha quedado claro, no se configuran en el sub examine porque de la actuación de la administración pública no deviene una vulneración a los derechos fundamentales del demandante y, entre la posible vulneración al derecho a la seguridad de los transeúntes de la vía Ocaña - Gamarra y los derechos fundamentales del actor, no se observa una afectación directa de los segundos. Así las cosas, al no evidenciarse un nexo causal entre la actuación de las entidades demandadas y la alegada vulneración de derechos fundamentales del actor, la Sala confirmará, por la consideraciones aquí realizadas, la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00565-01(AC)

Actor: EDWAR ÁLVAREZ VACCA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Edwar Álvarez Vacca contra el fallo de tutela de 27 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud tanto del actor como de “[…] más de setenta mil personas que transitamos la vía Ocaña –

Gamarra […]”1.

I. Solicitud El señor Edwar Álvarez Vacca solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud, así como los de “[…] más de setenta mil personas que transitamos la vía Ocaña – Gamarra, y que se encuentran en total desprotección en materia vial por parte de la ANI, del Ministerio de Transporte y de la Presidencia de la República, con ocasión de la suspensión (de la obra pública) de la vía Ocaña – Gamarra, por los casos de sobornos transnacionales de la multinacional ODEBRECHT; derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia, en las sentencias de la Corte Constitucional, en la Convención Mundial (SIC) de Derechos Humanos y en la Carta Interamericana de Derechos Humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]”2.

Manifestó que las entidades demandadas han incumplido con sus obligaciones de vigilancia y cuidado hacia la población que transita por esa vía, pues no hay seguridad ni señalización y eso ha generado accidentes de tránsito, uno de los

cuales tuvo como consecuencia la muerte de una persona, así como varios hurtos. Indicó también que a pesar de que las obras en la vía fueron suspendidas como consecuencia de que ODEBRECTH era la empresa que las estaba realizando, el cobro del peaje “El Platanal” continúa, habiéndose recaudado más de dieciséis mil millones de pesos sin justificación, situación por la cual se interpuso una acción popular con el fin de suspender tal erogación y obtener la devolución del dinero. 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. Informó que presentó derecho de petición ante la ANI y la Presidencia de la República, con el fin de que le indicaran el estado del proyecto vial de la obra Ocaña – Gamarra, allí puso de presente el deterioro de la obra desde su suspensión, la falta de técnicos en la vía que proporcionen seguridad vial, solicitó terminar las obras de la vía, así como suspender el cobro del Peaje “El Platanal”3. Esbozó las siguientes, como pretensiones de la solicitud de amparo: “[…] PRIMERO: Ordenar como MEDIDA CAUTELAR O PREVENTIVA, al señor Presidente de la República de Colombia, al señor Ministerio de Transporte y al Director de la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI, para que de manera inmediata se garantice la seguridad vial en el segundo tramo de Ruta del Sol Ocaña – Gamarra.

SEGUNDO: Ordenar como MEDIDA CAUTELAR O PREVENTIVA, al señor Presidente de la República de Colombia, para que dé las instrucciones con miras a garantizar la seguridad de la vía por parte de la Policía de Carreteras y el Ejército de Colombia.

TERCERO: Intervenir aquellos trayectos de la vía que pueden poner en peligro mi vida y la vida de los demás transeúntes. […]”4.

II. Trámite de la acción El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 16 de noviembre de 2017, admitió la acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Transporte y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y ordenó notificar a los demandados, quienes rindieron los siguientes informes: El Ministerio de Transporte5 y la Agencia Nacional de Infraestructura6 solicitaron ser desvinculados de la presente solicitud por carecer de competencia para resolver las solicitudes del demandante y, por ende, no haberle vulnerado derecho fundamental alguno.

La ANI explicó que entregó al Instituto Nacional de Vías – INVIAS las obras de infraestructura vial y bienes afectados al Contrato de Concesión No. 001 de 2010 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones (INCO, hoy ANI) y la Sociedad 3 Folios 2 a 5 del expediente. La ANI dio respuesta a la referida solicitud, folios 6 a 16 del expediente. 4 Folio 2 del expediente 5 Folios 93 a 94 del expediente. 6 Folios 97 a 99 del expediente. Concesionaria Ruta del Sol S.A.S el 20 de octubre de 2017, razón por la cual solicita que dicho Instituto sea vinculado al trámite de la referencia. La Presidencia de la República guardó silencio, pese a haber sido debidamente notificada7 de la existencia de esta solicitud de amparo.

III. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 27 de noviembre de

2017, negó por improcedente la solicitud de amparo al encontrar que el actor pretende la protección de derechos colectivos por vía de acción de tutela sin acreditar que se trate del medio más idóneo para su protección, ni se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que permita tramitarlo por vía de amparo, más aún cuando el tutelante presentó una acción popular por los mismos hechos que se encuentra en trámite8.

IV. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora presentó impugnación y solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el actor puso de presente la situación de inseguridad existente en la vía Ocaña – Gamarra tanto al Presidente de la Republica, como a la ANI mediante derecho de petición9, pero las advertencias allí realizadas fueron desatendidas hasta el punto que pudiéndose evitar el accidente de tránsito ocurrido el 14 de noviembre de 2017, no se tomó ninguna medida y allí falleció una persona.

Asimismo, puso de presente que la acción popular, por él impetrada, se instauró con la única finalidad de que se suspendiera el cobro del Peaje “El Platanal”, razón por la cual esta solicitud de amparo es el medio idóneo “[…] para prevenir pérdidas de vidas, por tener una vía insegura porque al irse la multinacional de sobornos ODEBRECH (SIC), el Estado no generó un plan de seguridad vial, pues 7 Folio 89 del expediente. 8 Folios 130 a 140 del expediente.

9 Fechado el 18 de agosto de 2017, folio 2 del expediente. hay obras inconclusas que están haciendo cárcavas y los carros pueden accidentarse o no hay la señalización respectiva. […]”10. Finalmente, para evidenciar la inseguridad de los transeúntes de la vía, refiere varias notas de prensa en las que se hace referencia a accidentes, hurtos y homicidios ocurridos en la vía Ocaña - Aguachica.

V. Consideraciones de la Sala IV.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 3º del Decreto 1983 de 2017, por medio del cual se modificó el artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 y en virtud del literal b del artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003, que regula la distribución de negocios entre las secciones de esta Corporación, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2. Problema jurídico a dilucidar Teniendo en cuenta la impugnación presentada por el actor, se abordará el análisis del siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud del actor cuando la administración pública suspende la ejecución de un contrato de obra pública en una vía principal? IV.2.1. La respuesta que se dará a este interrogante es negativa pues no existe nexo causal entre la suspensión del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, cuyo objeto era la construcción de la vía Transversal Río de Oro – Aguachica – Gamarra,11 y la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del actor debido a que con dicha interrupción se pretendió evitar que una empresa acusada

de corrupción como ODEBRECHT continuara con la ejecución del proyecto12. 10 Folio 184 del expediente. 11 Folio 14 del expediente 12 Sobre el particular resulta necesario señalar algunos de los apartes de la respuesta al derecho de petición presentado por el actor a la ANI, folios 13 a 14 del expediente: No hay vulneración o amenaza real a los derechos fundamentales a la vida y la integridad personal del actor por parte de las entidades demandadas porque para que aquellos, como derechos fundamentales de primera generación, inherentes a su condición de persona, se hayan visto vulnerados o amenazados deben sufrir una afectación de manera directa por parte de la entidad a quien se le endilga la actuación u omisión causante de tal conculcación y, en el caso bajo “[…] 11. Informar cuando la vía Ocaña – Gamarra fue suspendida por los escándalos de corrupción.// Respuesta: El proceso de construcción, rehabilitación y mejoramiento de la Transversal fue suspendido desde el mes de febrero de 2017, con ocasión a (sic) las circunstancias de conocimiento público en cuanto las irregularidades declaradas y confesadas por parte del señor Gabriel Ignacio García Morales, ex viceministro (sic) de Transporte y ex Gerente General (sic) del entonces Instituto Nacional de Concesiones (INCO), respecto de la adjudicación irregular en el año 2009, del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, por ello la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., a fin de dar cumplimiento a las decisiones judiciales y administrativas adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Superintendencia de Industria y Comercio, respectivamente, el día 22 de febrero de 2017

decidieron mediante acuerdo terminar anticipadamente el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, proyecto Ruta del Sol Sector 2 y proceder a su inmediata liquidación, Acuerdo (sic) que fue modificado por las Partes (sic) el días 27 de marzo de 2017, actualmente el contrato se encuentra en periodo de Reversión.

12. Informar al máximo jefe de Estado que la Obra (sic) suspendida se está deteriorando, pues algunas actividades de obras quedaron inconclusas y al no terminarse se malogra técnicamente lo poco que se había hecho. // Respuesta: Al respecto le informamos que dentro de las actividades realizadas por la Interventoría del proyecto, se continúa con la inspección del estado de la vía y se han realizado las respectivas solicitudes al Concesionario con el fin de que se realicen las obras necesarias para mantener el buen estado de la vía. // Aunado a lo anterior, a fin de garantizar el mantenimiento, preservación y culminación de las obras que fueron iniciadas, mediante la suscripción del acuerdo modificatorio, se acordó que a partir del día hábil siguiente a la suscrición del mismo, esto 27 de marzo de 2017 (sic), se iniciaría el proceso de reversión para poder realizar la entrega de la infraestructura necesaria al Instituto Nacional de Vías – INVIASde manera transitoria, con el objeto de que se adelante la finalización de las obras que fueron iniciadas, así como el mantenimiento de las mismas y de esta manera garantizar la seguridad del corredor vial, hasta el momento que sea licitado y adjudicado el nuevo Contrato de Concesión bajo la figura de Asociación Público Privada –APPrespectiva. // En ese orden de ideas, el Acuerdo (sic) suscrito

por las Partes (sic), contempla aspectos tendientes a impedir la paralización del Proyecto y dar continuidad a actividades que garantizan la transitabilidad de la vía.

13. Informar que, algunos trayectos al no concluir unos conectores y puentes, se encuentra desprotegida la vía, y al no contar con los técnicos que estaban trabajando en la vía que proporcionaban orientación y seguridad vial, es inminente que curran accidentes viales. En tal sentido es urgente tomar las acciones pertinentes. // Respuesta: Por la transcendencia de la situación señalada por el peticionario, esta Agencia le informa que la situación descrita en su petición, ha sido contemplada durante todo el periodo de ejecución de las precitadas pobras, como en las que se venían realizando en la zona de puentes.// Ahora bien, teniendo en cuenta la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, se ha procedido a contratar con los recursos de la Subcuenta de Reversión, en los términos previstos por el Acuerdo (sic) de terminación y su modificatorio el personal específico que permita garantizar la seguridad vial con una disponibilidad de 24 horas del día, por la vital importancia que se requiere en el control del tráfico a fin de garantizar la seguridad de los usuarios del corredor vial.

14. Solicitar de manera respetuosa y urgente reactivar la vía, concluirla. // Respuesta: Como se dijo con anterioridad, la continuación de las obras iniciadas se dará en primer lugar, por parte del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, cuyas tareas de empalme se han venido realizando hasta la fecha y para tales efectos actualmente se encuentran publicados pre-pliegos con este objetivo. //

Finalmente, la Agencia Nacional de Infraestructura se encuentra estructurando una nueva estudio, las acciones del Estado se encaminaron a suspender la ejecución del contrato de concesión, más no es él quien realiza las actividades que manifiesta la parte actora afectan o ponen en peligro los referidos derechos. La cual, además es hipotética en la medida que su acontecimiento es incierto. Evidenciado que no sería al Estado a quien se le pudiera endilgar la vulneración o puesta en peligro de los derechos de los transeúntes porque son terceros quienes cometen los delitos, debe recordarse que, para el caso de accidentes de tránsito, el conductor de un vehículo tiene un deber de diligencia y cuidado al desempeñar una actividad de alto riesgo. Con esto no se quiere desconocer los eventos de caso fortuito o fuerza mayor, pero sí se pretende resaltar que tales situaciones no son imputables a la administración pública a título de vulneración de derechos fundamentales. Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la parte actora pretende que se derive una afectación directa a sus derechos fundamentales de una situación eventual en la que quien se movilice por la vía Ocaña - Gamarra pueda sufrir un accidente de tránsito o ser víctima de un delito, y es precisamente esa inexistencia de concreción real de la amenaza o de vulneración efectiva, lo que evidencia la ausencia de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales del actor por parte de las entidades demandadas. Conclusión de lo anterior es que, ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, por no desprenderse de la actividad u omisión de las entidades demandadas vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, la acción de tutela de la referencia se torna improcedente.

IV.2.2. Por otro lado, no encuentra la Sala sustento a la afirmación del actor relativa a una afectación de su derecho fundamental a la salud como consecuencia de la narración fáctica por él realizada, pues el actor no explica la razón por la cual la suspensión de la obra le está ocasionando detrimento o amenazando tal derecho. Por ello, la Sala no hará pronunciamiento al respecto. Concesión, a través de la figura APP, la cual una vez sea adjudicada retomará las actividades que permitirán la terminación en su totalidad de la ejecución del proyecto que se encontraba contemplado en el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 […]”. IV.2.3. Ahora bien, en atención a que, como quedó evidenciado, lo pretendido por el actor es la protección del derecho colectivo a la seguridad por vía de acción de amparo, la Sala considera pertinente recordar que tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han explicado que la acción de tutela es la vía procesal idónea para obtener la protección de los derechos fundamentales, y la acción popular para garantizar los derechos colectivos, lo que significa que dependiendo del tipo de intereses cuya protección se pretenda obtener, se deberá elegir el mecanismo adecuado. Sin embargo, una excepción a esta regla se presenta cuando la afectación de derechos colectivos deviene en la vulneración de derechos fundamentales13, debido a que es posible tramitar por vía de tutela el amparo de derechos colectivos siempre y cuando a) se pretenda evitar la consolidación de un perjuicio irremediable o b) cuando exista una relación intrínseca entre los derechos colectivos y los derechos fundamentales, demostrando que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho

fundamental vulnerado o amenazado14, es decir, cuando de la afectación de los primeros se genere la de los segundos. En esta segunda hipótesis se deben cumplir, además, los siguientes cuatro requisitos: i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, ii) que el peticionario sea la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, iii) que la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no sea hipotética sino que aparezca expresamente probada en el expediente, y (iv) que la orden judicial que se emita propenda por el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, aun cuando resulte protegido por ella, igualmente, un derecho de esta naturaleza15. Situaciones que, como ha quedado claro, no se configuran en el sub examine 13 Sobre la materia ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Sentencias del 6 de junio y del 19 de septiembre de 2013. Radicado: 2011-00036 y 2013-00416, respectivamente. Corte Constitucional, sentencia T-362 de 2014. 14 Corte Constitucional, sentencia T-082 de 2013. 15 Corte Constitucional, sentencia T-710 de 2008 referida en el fallo de tutela T-082 de 2013. porque de la actuación de la administración pública no deviene una vulneración a los derechos fundamentales del demandante y, entre la posible vulneración al derecho a la seguridad de los transeúntes de la vía Ocaña –Gamarra y los

derechos fundamentales del actor, no se observa una afectación directa de los segundos. Así las cosas, al no evidenciarse un nexo causal entre la actuación de las entidades demandadas y la alegada vulneración de derechos fundamentales del actor, la Sala confirmará, por la consideraciones aquí realizadas, la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar que negó por improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó por improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Edwar Álvarez Vacca, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SANCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado