CE-20001-23-39-000-2017-00571-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD / Existencia de otro medio de defensa judicial la Sala comparte las consideraciones esgrimidas por la autoridad judicial de primera instancia, en tanto, efectivamente, los reparos elevados por el tutelante, derivados del incumplimiento de fallos declarativos, deben ser ventilados en la jurisdicción contenciosa y ordinaria, en la que, respectivamente, podrán, vía incidente de desacato –en tratándose de los fallos de cumplimiento– o proceso ejecutivo –en cuanto atañe a los fallos que reconocieron acreencias laborales–, según sea el caso, plasmar su inconformidad y obtener las consecuencias coercitivas que la ley imprime a esos instrumentos jurídicos para lograr la efectividad de las sentencias judiciales.(…) En ese orden de cosas, y consultado el espíritu del escrito de alzada, tal y como lo pidió el memorialista, la Sala encuentra que lo pretendido es usar la acción de tutela como un remedio principal a las inconformidades que bien pueden ser tratadas en escenarios distintos al de este mecanismo preferente y sumario; motivo por el cual este ad quem insiste en la falta de subsidiariedad frente al presente trámite constitucional de amparo; máxime cuando no se advierte la existencia de alguna circunstancia excepcional que permita vislumbrar la inminencia de un perjuicio irremediable que torne desproporcionado para las partes aguardar le resolución del caso por la vía que, de ordinario, ha dispuesto el legislador para tales menesteres.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00571-01(AC)

Actor: ADÁN JINETE HERRERA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRABAJO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 30 de noviembre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, que “negó por improcedente” la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA TUTELA1

Los señores ADÁN JINETE HERRERA JUANA ISABEL PAREDES LÓPEZ,

ÁLVARO JOSÉ MANJARRÉS MUEGUES, ALBERTO DE JESÚS LIÑAN

MURGAS, DIOCELINA CAÑIZARES DE MÁRQUEZ, ALCIRA LEONOR ARIZA AVENDAÑO, GILBERTO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, LUIS MIGUEL LÓPEZ NIEVES y 1 Fls. 1-8.

ALBA ROSA GALVIS, en nombre propio, promovieron acción de tutela2 contra el departamento del Cesar, la asamblea departamental del Cesar, Empocesar Ltda en liquidación, el Ministerio del Trabajo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido

proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad, presuntamente vulnerados. 1.2. HECHOS Los tutelantes los narraron, en síntesis, así: 1.2.1. En 1989 fueron “despedidos” de la Empresa de Obras Sanitarias del Cesar (Empocesar), debido a que por ministerio de la Ley 12 de 1986 y el Decreto 077 de 1987 se dispuso su liquidación. 1.2.2. Desde hace más de 20 años vienen luchando por el reconocimiento de las prestaciones sociales debidas y que, inclusive, cuentan con reconocimiento judicial3. 1.2.3. Con ese propósito, lograron que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar profiriera la sentencia de 21 de octubre de 2010, confirmada con fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 24 de febrero de 20114, que ordenaron la liquidación de la empresa para evitar un detrimento patrimonial del Estado, por cuanto cada día se debía más dinero a los trabajadores. 1.2.4. Igualmente, el Consejo de Estado, en fallo de acción de cumplimiento “del año 2000”5 accedió a pretensiones incoadas en similar sentido. 1.2.5. A la fecha, no se ha liquidado la empresa y solo se ha pagado a algunos trabajadores, mientras que a otros, como ellos, se les indica que deben esperar a que los activos de Empocesar sean vendidos. 1.3. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD Los actores consideran que la actitud renuente de las entidades públicas encargadas de acatar las órdenes impuestas en las providencias mencionadas

vulnera los derechos fundamentales enlistados en precedencia. Explican que ya no saben cómo más lograr el pago de las acreencias debidas; máxime cuando desconocen a ciencia cierta qué bienes constituyen el patrimonio de la empresa y la entidad territorial que puedan perseguir y embargar. 2 Radicada el 17 de noviembre de 2017 en la Oficina Judicial de Valledupar (fl. 1). 3 Lo peticionarios, sin entrar en detalles, señalan que los Juzgados Primero, Segundo y Tercero Laboral del Circuito de Valledupar condenaron a Empocesar a pagarles sumas por dicho concepto. 4 Sobre estas sentencias no se cuenta con mayor detalle en la tutela. 5 En la tutela no se ofrece mayor detalle sobre este proceso. Así mismo, señalan que tienen conocimiento de que Empocesar dispondrá de sus bienes para atender un embargo de Findeter; lo cual rechazan porque consideran que estos deberían venderse para cubrir las obligaciones laborales debidas. Adicionalmente, consideran discriminatorio que otros trabajadores6 hayan recibido el pago de sus acreencias, y con ellos no se haya hecho lo propio. 1.4. PRETENSIONES Los libelistas deprecan: (i) el amparo de sus derechos fundamentales; (ii) que se ordene al gobernador del Cesar y al liquidador de Empocesar hacer todo lo que sea necesario para culminar con la liquidación de esta última y, de esta forma, cumplir lo ordenado en las providencias enunciadas en el acápite de hechos; (iii) una vez recaudado el dinero fruto de la liquidación, se les realice el pago de las prestaciones debidas; y (iv) orientación por parte del juez de tutela, para tener información sobre los bienes que podrían embargar.

1.5. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, en auto de 20 de noviembre de 20177, admitió la tutela; dispuso su notificación a los accionados8. Igualmente, requirió a los accionantes para que suministraran datos específicos que permitieran identificar las sentencias del Juzgado Primero Administrativo del Cesar y su superior jerárquico mencionadas en la solicitud de amparo9. Por su parte, a Empocesar le pidió un informe del estado de las acreencias reclamadas y del cumplimiento a los fallos invocados. 1.6. CONTESTACIONES 1.6.1. El Director Territorial del Ministerio del Trabajo en el Cesar manifestó10 que en las bases de datos de la entidad no reposa ninguna solicitud presentada por alguno de los tutelantes. 1.6.2. La Procuradora Regional del Cesar (E)11 pidió la improcedencia del amparo frente a esa autoridad. Señaló que los reparos de la tutela no van dirigidos a ella y que se deben impetrar en otros mecanismos. 1.6.3. El Liquidador de Empocesar12 expresó que la liquidación de la empresa “no ha llegado a feliz término” por muchas dificultades de orden administrativo13 y 6 Relacionaron 16 nombres (fl. 4). 7 Fls. 15-16. 8 Para el efecto, ordenó que se libraran oficios a Empocesar, a la Procuraduría General de la Nación, al departamento del Cesar, a la asamblea departamental del Cesar, al Ministerio del Trabajo, a la Contraloría General de la República y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 9 Revisado el expediente, no se advierte que tal requerimiento hubiera sido atendido.

10 Fl. 34. 11 Fls. 37-39. 12 Fls. 43-44. 13 Explica que enfrentan solicitudes de pensión sanción y trámites de formatos de certificación de información laboral para que los ex funcionarios realicen sus gestiones pensionales ante judicial14. También alegó que está en busca de recursos para cumplir sus obligaciones. Así mismo, refirió que no advierte perjuicio irremediable en el no pago de las sentencias laborales proferidas entre 1993 y 1996 en favor de los peticionarios, por lo cual pidió denegar la acción incoada. 1.6.4. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ANDJE15 advierte que las peticiones tutelares no guardan relación alguna con las funciones y competencias de la entidad. Pidió la desvinculación. 1.6.5. El Presidente de la Asamblea Departamental del Cesar16 precisó que lo pedido por los actores desborda las competencias de dicha Corporación, que la tutela no es el mecanismo para activar la función de control político y que no se probó vulneración alguna de su parte. 1.6.6. En términos similares se pronunció el Contralor Delegado para el Sector Social17, quien agregó que “aún no se han constituido los elementos de un detrimento patrimonial” frente a unos hechos que corresponde vigilar a la instancia territorial. 1.7. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 30 de noviembre de 201718 resolvió: “PRIMERO: NEGAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela (…).

SEGUNDO: CONMINAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

a través de sus agentes, CONTRALORÍA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR y a la ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, para que se adelanten dentro de sus competencias las investigaciones a que haya lugar a fin de determinar si se evidencia alguna anomalía dentro del prolongado proceso de liquidación de la empresa EMPOCESAR, que haya determinado su prolongación por más de 20 años y si ello resulta atribuible a quienes han participado en el mismo. Lo anterior, en atención a lo previsto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991”. Su decisión la justificó en que el cumplimiento de las providencias que los tutelantes aducen desconocidas debe lograrse, bien por la vía del desacato ante las mismas autoridades que profirieron las órdenes liquidatorias; o bien dentro del proceso ejecutivo, frente a las que reconocieron las acreencias laborales. 1.8. LA IMPUGNACIÓN Colpensiones. 14 Asegura que la empresa aún tiene procesos judiciales activos. 15 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Fls. 49-50. 16 Fls. 64-65. 17 Fls. 67-69. 18 Fls. 89-101. El accionante LUIS MIGUEL LÓPEZ NIEVES presentó escrito de impugnación19, que por su breve extensión, la Sala transcribe en su integridad: “Me permito interponer el recurso de apelación [sic] en contra de la sentencia de la tutela aquí mencionada de conformidad con el directo [sic] 2591 de 1991. Esto con el fin de que los altos magistrados del Consejo de Estado observe

[sic] y aprecien los hechos de una manera distinta al Tribunal de instancia que narro [sic] que no eran posible [sic] las pretensiones y la declaro [sic] improcedente por existir inmediatez en el tiempo transcurrido para presentar la tutela en comento. Se [sic] que a los altos magistrados les va a interesar porque es un caso de relevancia estatal que le interesa a todas la partes integradas en la presente acción por ende en estos breves términos acudo al mecanismo de defensa constitucional. Consúltese el espíritu y la letra del presente texto”:

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991, por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 201520 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si revoca, confirma o modifica la decisión constitucional de primera instancia, para lo cual debe establecer, en primer lugar, si concurren los elementos para superar la falta de subsidiariedad advertida por aquel y, en caso afirmativo, si existe violación de los derechos fundamentales invocados por el impugnante por cuanto las entidades accionadas, a pesar de mediar órdenes judiciales, no han satisfecho el pago de las acreencias laborales que se le adeudan. 2.3. PANORAMA GENERAL DE LA TUTELA Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela

es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio 19 Fl. 119. 20 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar la tutela de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el Constituyente le confirió. 2.4. CASO CONCRETO En el asunto bajo examen, y para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes, la Sala empieza por decir que, revisado el contenido de

la impugnación, no se advierte que el memorialista haya esbozado argumento alguno para controvertir las razones presentadas por el a quo de la tutela; más bien eleva reparos sobre la supuesta falta de inmediatez declarada por el a quo, cuando realmente el pilar de su providencia descansa en la falta de subsidiariedad, por existencia de instrumentos judiciales de defensa distintos al presente. Sin perjuicio de lo anterior y dado que se trata de una discusión atinente a derechos prestacionales de larga discusión, la Sala hará la siguiente consideración, de cara al fallo impugnado. Como se indicó en precedencia, la tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz. Ha señalado la jurisprudencia constitucional que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinariasjurisdiccionales-, de manera que, únicamente, ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales

deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. En ese sentido, esta Sección ha manifestado que: “… no le es dable al accionante, motu propio, suplir los procedimientos y trámites preestablecidos con el sólo pretexto de que la tutela se tramita con agilidad, en forma prevalente y que se resuelve en menor tiempo que la acciones ordinarias, pues la solicitud de amparo se convertiría en vía expedita para acusar toda clase de discrepancias frente a las que el legislador ha previsto otro trámite jurisdiccional, y que además, como en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, están provistas de medidas cautelares a partir de las cuales puede solicitarse la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos”21. De igual forma la Corte Constitucional22 ha expresado: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría

la función del juez de amparo.” (Negrillas fuera de texto). Sobre esta base, la Sala comparte las consideraciones esgrimidas por la autoridad judicial de primera instancia, en tanto, efectivamente, los reparos elevados por el tutelante, derivados del incumplimiento de fallos declarativos, deben ser ventilados en la jurisdicción contenciosa y ordinaria, en la que, respectivamente, podrán, vía incidente de desacato –en tratándose de los fallos de cumplimiento– o proceso ejecutivo –en cuanto atañe a los fallos que reconocieron acreencias laborales–, según sea el caso, plasmar su inconformidad y obtener las consecuencias coercitivas que la ley imprime a esos instrumentos jurídicos para lograr la efectividad de las sentencias judiciales. En ese orden de cosas, y consultado el espíritu del escrito de alzada, tal y como lo pidió el memorialista, la Sala encuentra que lo pretendido es usar la acción de tutela como un remedio principal a las inconformidades que bien pueden ser tratadas en escenarios distintos al de este mecanismo preferente y sumario; motivo por el cual este ad quem insiste en la falta de subsidiariedad frente al presente trámite constitucional de amparo; máxime cuando no se advierte la existencia de alguna circunstancia excepcional que permita vislumbrar la inminencia de un perjuicio irremediable que torne desproporcionado para las partes aguardar le resolución del caso por la vía que, de ordinario, ha dispuesto el legislador para tales menesteres. 21 Sentencia de 10 de agosto de 2012. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00917-01(AC) M.P:

Susana Buitrago Valencia. 22 Sentencia T-406 de 2005. Frente a la conminación efectuada en el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión constitucional de primera instancia, esta Sala no hará pronunciamiento alguno, sobre la base de que el silencio del impugnante sobre este aspecto que le favorece debe ser interpretado en términos de ausencia de inconformidad sobre el mismo; máximo cuando ello también beneficia a otros tutelantes que no manifestaron reparo a la decisión del a quo. Lo anterior impone la confirmación, en su totalidad, de la sentencia de 30 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 30 de noviembre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero