CE-20001-23-39-000-2017-00587-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / OMISIÓN DE PRÁCTICA DE EXÁMEN MÉDICO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Desde que fue desvinculado de la Policía Nacional a la fecha de interpuesta la acción de tutela, no se le ha practicado el examen médico de retiro al [actor], desatendiendo la obligatoriedad de este al momento de la terminación del vínculo legal. Así las cosas, si se confrontan los hechos probados con la jurisprudencia constitucional mencionada, resulta evidente que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, en consecuencia es del caso confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00587-01(AC)

Actor: LUIS DANIEL RINCÓN QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación formulada por el Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad del accionante.

1. La acción de tutela

El señor Luis Daniel Rincón Quintero promueve acción de tutela contra el Área de Sanidad del Cesar de la Policía Nacional, para que se protejan sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por esa autoridad al no practicarle los exámenes médicos de retiro. 1.1. Pretensiones En el acápite de pretensiones el accionante pide que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que le practique los exámenes respectivos de retiro, a fin de que sea evaluada su condición de salud actual, en relación con la que tenía cuando ingreso a la institución castrense. 1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante narra como hechos relevantes los siguientes: El señor Luis Daniel Rincón Quintero estuvo vinculado a la Policía Nacional por 14 años, 10 meses y 27 días, desde el 21 de marzo de 1983 hasta el 2 de diciembre de 1997; para su ingreso a la institución le fueron practicados todos los exámenes de rigor, lo cual no ocurrió al momento del retiro, pues a la fecha de interposición de esta acción constitucional no se le han realizado. Con ocasión del servicio policial que prestó su visión se ha visto disminuida y la patología que le fue diagnosticada es progresiva y degenerativa lo que significa que terminará perdiendo la visión; también ha presentado padecimientos psíquicos y cognitivos que están poniendo en riesgo su salud. El 20 de septiembre de 2017, radicó derecho de petición ante el Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar, con el objeto de que se le practicaran los exámenes de retiro y se determinara su estado de salud actual, solicitud que fue

negada mediante el Oficio S-2017-046767-/ARSAN-JEFAT-1.10 del 22 de septiembre de 2017, bajo el argumento de que el término para adelantarlos o llevarlos a cabo se encuentra más que superado, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 094 de 1989, norma aplicable a su caso, teniendo en cuenta la fecha de su retiro. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Sostiene que sus pretensiones encuentran asidero en los artículos 48, 49 y 86 de la Constitución Política. 1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida mediante auto del 27 de noviembre de 2017, en el que se ordenó notificar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar para que, dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. Adicionalmente en el auto se solicitó fuera precisado que si con ocasión de la desvinculación del accionante se realizaron los exámenes de retiro y la consecuente Junta Médico Laboral, o en su defecto se informaran las razones que no permitieron que estas se llevaran a cabo. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Informe del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar La jefe del de Área de Sanidad del Cesar contestó la tutela afirmando que la acción es improcedente por carecer de inmediatez, toda vez que los hechos que originaron la controversia ocurrieron hace más de 19 años, lo que impide pronunciarse o amparar los derechos invocados, pues ese término supera lo que

la Corte Constitucional ha determinado como un plazo razonable y justo. Señaló que el accionante no justificó en su escrito las razones que lo llevaron a no adelantar de manera oportuna los procedimientos encaminados a la práctica de sus exámenes de retiro y la posterior Junta Médico Laboral. De igual modo precisó que el Decreto 094 de 1989 es la norma aplicable al asunto, por cuanto el retiro tuvo lugar en 1997 y que ella dispone para la realización de los exámenes médicos de retiro un término prudencial durante el cual el interesado debe presentarse ante el grupo de médicos laborales de la Dirección de Sanidad a fin de no perder la vigencia médica sobre las patologías que padezca y determinar las posibles secuelas que se puedan presentar, lo cual fue explicado al accionante en la respuesta al derecho de petición. Por último, indicó que el área que representa ha dado cabal cumplimiento a las normas que rigen la materia objeto de controversia, por lo que no ha existido vulneración alguna a los derechos invocados por el actor y reiteró que este contaba con un término para realizarse los exámenes de retiro y lo desatendió. Solicitó que se niegue la acción de tutela por improcedente. 1.5.2. Informe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional El director de esa dependencia informó que en la institución existe desconcentración funcional del área de sanidad, cuyo objetivo no es la evasión de la responsabilidad sino constituirse como herramienta para establecer y atender las tutelas y los fallos en las regiones donde se ejercite la acción constitucional, ello debido a la cantidad de usuarios de los servicios de salud. Así las cosas,

indicó que en este caso las competentes para atender la acción de amparo de la referencia son el Área de Sanidad del Cesar y el Área de Medicina Laboral, dependencia a las que remitió el auto admisorio de la tutela. Solicitó que cualquier requerimiento acerca de esta acción sea enviado directamente a esas áreas. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 6 de diciembre de 20171, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad del señor Luis Daniel Rincón Quintero y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar que fijaran fecha y hora para la realización de los exámenes médicos de retiro, y una vez se obtengan los resultados de estos, convocaran a la Junta Médico Laboral respectiva. En primer lugar, indicó que en el Decreto 094 de 1989 no prevé término alguno para la realización de los exámenes de retiro y que de su redacción solo se puede inferir que estos deben ser practicados siempre que concurran ciertas circunstancias; por lo tanto, la situación médico laboral del accionante se encuentra sin resolución. En segundo lugar, frente a la falta de inmediatez para el ejercicio de esta acción de amparo, consideró que sí se estima cumplido el requisito, por cuanto el accionante se encuentra a la espera de que sea resuelta su situación de retiro, la cual es de obligatoria definición y la entidad accionada se encuentra en mora de hacerlo. Por último, recordó que dado el carácter obligatorio del examen de retiro,

el paso del tiempo no exime de tal obligación a la institución ni configura la prescripción de los derechos. 1.7. Impugnación 1 Folios 59 a 68. El Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar, inconforme con la decisión impugnó el fallo de primera instancia. Argumentó que el Tribunal no tuvo en cuenta las razones expuestas en la contestación de la tutela, pues el accionante afirma haber acudido en varias oportunidades a esa dependencia con el fin de que le fueran autorizados los exámenes de retiro, de lo cual nunca se tuvo conocimiento con antelación a la petición de septiembre de 2017. Fue enfática al señalar que la institución ha tenido un actuar diligente en materia de exámenes de retiro y que en el caso particular, el accionante pretende ser valorado por las patologías que padece actualmente, que adquirió durante 19 años, y no por el estado en que se encontraba al momento del retiro lo cual es improcedente. Reiteró que el juez de primera instancia ordenó la práctica de los exámenes de retiro, haciendo ver que la Policía Nacional vulneró el derecho fundamental del señor Rincón Quintero, cuando de ninguna manera ha ocurrido ello. Señaló que los exámenes de retiro versan sobre el estado psicológico en el cual se encuentran los particulares al momento de desprenderse de su cargo policial, los cuales deben realizarse en un término perentorio, no siendo dable establecer la condición en la cual pudo haber estado el ex funcionario en dicha época dos décadas más tarde, pues, en ese tiempo pudo haber tenido muchos percances de salud que no pueden ser declarados conexos al servicio prestado en esa

institución. En resumen, indicó que las pretensiones del accionante son exageradas en el sentido amplio respecto a sus alcances, pues solicita que se le practiquen exámenes de retiro con base en las patologías que hoy tiene, casi dos décadas después, sin demostrar que al momento de ser retirado contaba con las patologías visuales que alega. Solicitó que se niegue por improcedente la acción de tutela

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cesar vulneraron los derechos fundamentales deprecados por el señor Luis Daniel Rincón Quintero, al negarse a realizar los exámenes médicos para definir su situación médico laboral, luego de 20 años de haberse ordenado su retiro de la institución. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Del requisito de inmediatez para interponer la acción de tutela Si bien es cierto el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, esta debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos

fundamentales, en aras de proteger derechos de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica y, evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, desnaturalizando con ello la finalidad de la acción2. Sin embargo, se ha resaltado que la razonabilidad del plazo debe determinarse de conformidad con los hechos de cada caso concreto, por lo que a modo de desarrollo jurisprudencial se han identificado tres excepciones que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción, así: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de 2 La sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo

razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan3. De manera que el examen de inmediatez no se reduce a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, comprende la valoración de la razonabilidad del plazo, valoración sujeta a los hechos que configuran el caso concreto y que debe ser efectuada por el juez de tutela atendiendo los criterios fijados por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El señor Luis Daniel Rincón Quintero estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 21 de marzo de 1983 hasta el 2 de diciembre de 1997, desempeñó sus funciones como agente, y fue retirado de forma absoluta del servicio por voluntad de la Dirección General mediante la Resolución 3512 de 1997 (folios 30 al 32). 2.4.2. El 20 de septiembre de 2017, el accionante en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través del Área de Sanidad del Departamento del Cesar que le practicaran los exámenes de retiro respectivos a fin de que fuese evaluada su condición de salud actual en relación con la que tenía cuando ingresó a la institución policial (folios 26 al 28).

2.4.3. El 22 de septiembre de 2017, el jefe del Área de Sanidad del Cesar respondió la petición informándole sobre la imposibilidad de acceder a lo solicitado, ya que para la época de su retiro era aplicable el Decreto 094 de 1989, y aunque tenía derecho a que se le practicaran exámenes médicos por retiro, el 3 Sentencias T-433 de 2016, T-584 de 2011, T-1028 de 2010, T-792 de 2007 y, T-158 de 2006, entre otras. término establecido legalmente para proceder a ello se encuentra vencido (folio 29 y vuelto). 2.5. Análisis de la Sala En el sub judice se observa que el señor Luis Daniel Rincón Quintero solicita la protección de sus derechos fundamentales, para que, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la práctica de los exámenes médicos de retiro para evaluar y definir su situación médico laboral, ya que al momento de dejar el cargo no fueron hechos. El Tribunal Administrativo del Cesar, tuteló sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, toda vez que la realización del examen médico de retiro para los miembros de la fuerza pública es de carácter obligatorio y el paso del tiempo no exime de tal obligación a las instituciones castrenses ni configura la prescripción de los derechos de los ex servidores públicos. Del material probatorio allegado al expediente se tiene que, en efecto, al señor Rincón Quintero no se le practicaron los exámenes médicos de retiro ni una Junta Médico Laboral con el ánimo de definir su situación médico laborar al momento de

retirarse de la Policía Nacional. Sobre el particular es necesario advertir que el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, consagra la obligación de practicar un examen médico de retiro, con la rigurosidad prevista para el de ingreso, a todas las personas que van a ser dadas de baja del servicio militar activo, esto con el ánimo de asegurar que quienes cumplieron con la labor castrense, se reintegren a la vida civil en las mismas condiciones de salud con las que ingresaron, o para determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requieran mientras se logra su recuperación, si se vio disminuida o afectada. De igual forma, el Decreto 094 de 1989, norma aplicable al caso en estudio teniendo en cuenta la fecha en la que se materializó el retiro, que fue derogada tácitamente por el Decreto 1796 de 2000, reguló la obligatoriedad de realizar exámenes de capacidad psicofísica a los miembros de la fuerza pública de la siguiente manera: Artículo 5º. Exámenes de capacidad sicofísica. Los exámenes de capacidad sicofísica serán practicados siempre que ocurran las siguientes circunstancias: a) Reclutamiento, incorporación y comprobación. b) Ingreso. c) Escalafonamiento. d) Ascenso. e) Controles, cambio de clasificación de especialidad, cursos especiales exámenes físicos de control periódico para personal de vuelo, submarinistas, buzos y similares. f) para salir al exterior en comisión mayor de noventa (90) días. g) Retiro o licenciamiento. […]

Artículo 8º. - Exámenes para retiro. Los exámenes médico - laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro así como para la correspondiente Junta Médico - Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento. Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico - Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias (negrillas fuera del texto original). En este sentido, encuentra la Sala que la obligación respecto de realizar un examen médico de retiro en forma cuidadosa y detallada, con miras a verificar las condiciones físicas y psíquicas del accionante, no se cumplió, afirmación que es corroborada además por las manifestaciones hechas en los escritos de contestación e impugnación por la entidad castrense. Sin embargo, la institución insiste en que han trascurrido 20 años desde el momento en el que se hizo efectiva la posibilidad de realizarlo y, por lo tanto, ya venció la obligación de hacerlo. Al respecto es preciso señalar que cuando un ex integrante de la fuerza pública

busca la protección del derecho a la salud y la realización del examen médico laboral de retiro, como en este caso, la Corte Constitucional ha establecido unos eventos4, no taxativos, en los que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela. En primer lugar, debe existir una vulneración que resulte permanente en el tiempo, lo cual se puede evidenciar en que el estado de salud del accionante, se encuentre en deterioro a la fecha de interposición de la solicitud de amparo, ello con ocasión de enfermedades suscitadas con la prestación del servicio a las Fuerzas Militares; en segundo lugar, debe analizarse la especial situación de la persona a quien se le están vulnerado sus derechos fundamentales; y por último, que el tutelante haya sido diligente, en la medida en que sus posibilidades se lo hayan permitido, acudiendo a la Dirección de Sanidad respectiva para que se le practicara el examen médico y reclamar los derechos prestacionales que surjan de la valoración. De lo expuesto se tiene que el señor Rincón Quintero demostró las condiciones exigidas para superar el requisito de inmediatez en la interposición del amparo, como acertadamente lo consideró el a quo. No se puede perder de vista que la obligación de realizar el examen médico de retiro recae en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, no en el accionante, pues se trata de un derecho imprescriptible5; además este manifestó haber solicitado en varias oportunidades la práctica de estos. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-948 de 2006, consideró lo siguiente: El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden

exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. 4 Ver entre otras la sentencia T-590 de 2014, María Victoria Calle Correa. Así como también las sentencias T-737 de 2012 y T-875 de 2012, antes referenciadas. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 2015, radicación 7600123-33-000-2015-01191-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. Así las cosas, recae en las Fuerzas Militares y de Policía la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para que dicho examen se lleve a cabo en el menor tiempo posible y con la misma rigurosidad prevista para el de ingreso, pues el proceso de retiro no es responsabilidad exclusiva del interesado, ya que la institución policial contaba y cuenta con toda la capacidad para requerirlo a fin de que se acerque a sus instalaciones para efectuar los exámenes médicos y demás gestiones que resulten pertinentes, por ello la Dirección de Sanidad de la Policía

Nacional debe asumir las consecuencias que se deriven de su actuar omisivo y proceder a iniciar el trámite de valoración médica para definir la situación de salud del ex agente.

3. Conclusión Desde que fue desvinculado de la Policía Nacional a la fecha de interpuesta la acción de tutela, no se le ha practicado el examen médico de retiro al señor Luis Daniel Rincón Quintero, desatendiendo la obligatoriedad de este al momento de la terminación del vínculo legal. Así las cosas, si se confrontan los hechos probados con la jurisprudencia constitucional mencionada, resulta evidente que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, en consecuencia es del caso confirmar la decisión del Tribunal

Administrativo del Cesar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se CONFIRMA la sentencia del 6 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que tuteló los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad del agente ® de la Policía Nacional Luis Daniel Rincón Quintero. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS